Решение № 1943 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9617/2020 г.

Решение № 1943 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9617/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на завеждащия "Консулска служба" при посолството на Република България в Прищина, Република Косово, подадена чрез упълномощен юрк. Н. Цанков, срещу решение № 3405 от 30.06.2020 г., постановено по адм. дело № 2663/2020 г. на Административен съд София-град, с което е отменен негов отказ за издаване виза тип "D", № PRN 18002952 от 01.10.2018 г. на Д. Шала, гражданин на Република Косово. С касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че съдът не е преценил, че правото на семеен живот може да се упражни не само в РБ, а и че не е нарушена нормата на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), с оглед извършени деяния от апликанта - системни нарушения на обществения ред и престъпления от общ характер. По изложените съображения моли решението да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Д. Шала срещу оспорения отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 от ЗЧРБ. Претендира разноски за настоящата инстанция. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не се явява и не изпраща представител. В писмени бележки поддържа жалбата. Ответникът - Д. Шала, чрез адв. Борисова оспорва касационната жалба и моли съдебното решение като правилно и законосъобразно, да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства, като е съобразил исканията и доводите на страните. Намира, че съдът е съобразил задължителните указания в Решение № 2907 от 25.02.2020 г., постановено по адм. дело № 3915/2019 г. на Върховен административен съд, VІІ отделение, като изследвал само твърденията за нарушено право на семеен живот, във връзка с чл. 8, ал. 2 от КЗПЧОС, тъй като се касае за виза вид "Д", където съдебното оспорване е допустимо единствено с оглед тези твърдения. Намира за правилни изводите на съда, че отказът е постановен от надлежен орган, като е прието въз основа на гласните доказателства и представените писмени медицински документи, че е нарушено правото на семеен живот на жалбоподателя по чл. 8, ал. 2 от Конвенцията, и че постановеният отказ влияе пряко върху семейния живот, доколкото представените доказателства удостоверяват, че са започнали медицински процедури, които изискват присъствието на апликанта. Счита, че съдебното решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Д. Шала, гражданин на Република Косово срещу отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване - тип "D" с изх. № PRN 18002952 от 01.10.2018 г., издаден от оправомощен служител в посолството на Република България в Прищина, Косово. При първоначалното разглеждане на делото, с решение № 740 от 08.02.2019 г. Административен съд - София София град отхвърлил жалбата. С решение № 2907 от 25.02.2020 г. по адм. д. № 3915/2019 г., VІІ отд. на ВАС отменил това решение по съображения, че първоинстанционният съд не е отчел нормативната регламентация и е извършил проверка за законосъобразност на основанието, на което органът е отказал издаването на виза - чл. 10, ал. 1, т. 20 ЗЧРБ, без да отчете, че с оглед на изричната законова разпоредба това основание не подлежи на съдебен контрол, но че не е извършил съдебен контрол за законосъобразност на оспорения отказ с оглед на претендираното от касатора нарушение на неговото основно право на семеен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Дал указание при новото разглеждане на делото първоинстанционния съд да обсъди налице ли е или не нарушение на правото на семеен живот на чужденеца по смисъла на чл. 8 ЕКПЧ с оглед на твърдяните от него в тази връзка факти и обстоятелства и в контекста на останалите доказателства по делото, с уточнението, че доказателствената тежест за установяване на тези факти и обстоятелства е на оспорващия- с оглед на чл. 154, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд, в изпълнение на указанията на ВАС, разгледал горните твърдения и счел, че заповедта е издадена в нарушение на разпоредбата на чл. 8, § 2 КЗПЧОС по съображения, че отказът за издаване виза на чужденеца препятства правото му на личен и семеен живот. Така обосновал решаващ извод за незаконосъобразност на оспорения отказ. Упражнил правомощието си по чл. 173, ал. 2 от АПК и върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, при съобразяване на дадените му задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, т. е. за уважаване на заявлението за виза, освен ако не са налице други нови основания за отказ. Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон правила и необоснованост. Касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, предвид следното: Д. Шала е сключил граждански брак със С. Михайлова на 25.01.2018 г. в град София и подал заявление за виза в Консулската служба на Република България на 31.05.2018 г. в гр. Прищина. В жалбата срещу постановения отказ чужденецът се е позовал на съществено нарушение на административнопроизводствените правила и незаконосъобразност поради липса на мотиви, както и нарушаване на разпоредбата на чл. 8, § 2 от КЗПЧОС. Въвел и нови обстоятелства- че семейството [здравословно състояние], в която връзка съдът разпитал като свидетел съпругата и кредитирал показанията й като достоверни, предвид доказателствата по делото. Настоящият състав намира, че в случая неправилно административният съд приел, че е нарушено на правото на зачитане на личен и семеен живот. Съгласно чл. 10а, ал. 1 ЗЧРБ, отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека. Съдебният контрол е предвиден единствено по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ. Този контрол е изрично изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, каквато именно е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 8, § 1 КЗПЧОС регламентира правото на зачитане на личния и семейния живот на лицата. Държавите, без да нарушават произтичащите за тях ангажименти от договорите, могат да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на чл. 8, § 2 КЗПЧОС. Съгласно посочената разпоредба намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество, в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § 2 са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. Както бе посочено по-горе, в обжалвания административен акт е отказано на чужденеца издаване на виза от тип "D" - на основание чл. 10, ал. 1, т. 20 ЗЧРБ, т. е. защото при предишно пребиваване в страната системно е извършвал нарушения на обществения ред, в случая-установени с информация от ДАНС, Дирекция "Миграция" и ГД "НП" – МВР, за извършени престъпления от общ характер – кражби и обири от търговски обекти, жилища и физически лица, на територията на страната и чужбина. Целта на въведения разрешителен режим по отношение влизането и пребиваването в РБ на чужденци – граждани на трети страни, е свързана преди всичко с охраняване на националната сигурност. В случая изводът на съда, обоснован с нововъведените обстоятелства, свързани с опитите на семейството да има дете чрез медицински процедури, изискващи присъствието на оспорващия в РБ, е необоснован, защото представените доказателства не обуславят извод в горния смисъл-предвид данните от двата медицински прегледа от 23.07.2019 г. и 11.09.2019 г., анализирани в съвкупност със св. показания на С. Михайлова. С оглед събраните доказателства, настоящият съдебен състав намира възражението за нарушение на правото на личен и семеен живот, за неоснователно. За да е налице то, нарушението следва да е реално, осъществено в действителност. Издаденият отказ е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по - голяма степен от най - необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. Така и в решение № 84 от 04.01.2018 г. по адм. д. № 7656/2017 г., VІІ отд. на ВАС. Видно от данните по делото, няма връзка между Република България и семейния живот на чужденеца по начин, налагащ правото му на постоянно пребиваване в РБ, т. к. съпругата му - гражданин на Република България, свободно пътува в чужбина. В този смисъл и решение № 14817 от 01.12.2020 г. по адм. д. № 9619/2020 г., ІV отд. на ВАС. Съдът съобрази и служебно известното му решение № 2354 от 13.02.2020 г. по адм. д. № 14120/2019 г., VІІ отд. на ВАС, с което е оставено в сила решение на АССГ, за отменен отказ за издаване на виза № PRN 1901273 от 17.04.2019 г. по чл. 9а, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България - виза за краткосрочно пребиваване, тип "С", издаден от служител в Консулската служба в посолството на Република България в Прищина, Република Косово по подадено искане от чужденеца Д. Шала. Поради това и обжалваното съдебно решение, като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, налице е основание касационната инстанция да се произнесе с ново решение по съществото на спора. Така, по изложените по-горе съображения, жалбата на Д. Шала против отказа за издаване на вида тип – "D" за Република България с № PRN 18002952 от 01.10.2018 г. на консула в Посолството на Република България в Прищина - Република Косово, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК. и на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 100 лв. Водим от изложеното на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,