Решение № 1492 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12790/2020 г.

Решение № 1492 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12790/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу решение № 232/23.10.2020 г., постановено по адм. дело № 40/2020 г. на Административен съд - Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата на касатора против решение № РД-02-36-10/07.01.2020 г. на заместник-министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), в частта, с която е отказано верификация и плащане на разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 030-0003-C02, както следва: по т. 2 разходи в размер на 15 562. 80 лв. и по т. 3 разходи в размер на 1 724. 65 лв. В касационната жалба се поддържа незаконосъобразност на съдебния акт поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи, че сградата още преди въвеждане на енергоспестяващите мерки е с клас на енергопотребление "С" и е постигнала минимум 60 % енергийни спестявания т. е. разходите попадат в т. 5.4.6 от Насоките за кандидатстване и представляват допустими такива. Твърди се, че тъй като плащането е по финално искане за плащане, то в него не са включени отказаните за верификация разходи по горната точка т. е. тези свързани с допустимите дейности по СМР и тъй като те не са влезли в сила, поради обжалване на отказа за верификация, неправилно съдът е приел, че решението на административния орган в тази си част е правилно. Моли съда да отмени съдебното решение в оспорваната част и претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - зам. министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. в отговор на касационната жалба, оспорва същата като неоснователна. Моли съда да остави в сила на съдебния акт на АС - Кюстендил, както и присъждане на сторените в процеса разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в състав на Седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд Кюстендил е било решение № РД-02-36-10/07.01.2020 г. на заместник-министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта по т. 2 и т. 3. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното: Община Кюстендил е бенефициер по договор № BG16 RFOP001-1. 030-0003-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Кюстендил". На 17.08.2019 г. е подадено искане за окончателно плащане № 4. След извършване на проверка на документацията, административния орган е установил, че по договор № Д-00-717/13.12.2017 г., с изпълнител "Булплан Инвест" ООД, разходи в размер на 15 562. 80 лв. са несъответни на условията за допустимост, посочени в чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ. Органа е констатирал, че в исканите за възстановяване разходи са включени дейности, които не са допустими за финансиране с БФП по проекта, съгласно Насоките за кандидатстване по процесната процедура – административни сгради на държавната и общинска администрация, за които с внедряване на предвидените ЕСМ не се постигне клас на енергопотребление "С" и по-вече от 60 % енергийни спестявания", не се финансират. Според УО на ОП "РР" на финансиране подлежат само задължителните енергоспестяващи мерки, задължителните мерки свързани с конструктивното укрепване и мерките за осигуряване на достъпна архитектурна среда. С оглед на това посочените разходи не са били верифицирани. След проверка и за спазване на максималното заложени нива на съответните категории разходи, определени в т. 5.4.8 от Насоките за кандидатстване и ПМС № 189/28.07.2016 г. е установено, че общите верифицираните преки допустими разходи с натрупване са в размер на 992 137. 57 лв., и максимални размер на разходите за организация и управление не би следвало да надвишават 19 842. 75 лв. или 2 % от преките допустими разходи. Отчетените и подлежащи на верификация разходи за организация и управление с натрупване по проекта са в размер на 21 567. 40 лв., т. е. налице е превишаване от 1 724. 65 лв., и тази сума е несъответна с изискването на чл. 57, ал. 1, т. 4 вр. чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 7, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПМС № 189. Предвид гореизложеното УО на ОП "РР" е издал оспорения акт. За да постанови своя акт, АС – Кюстендил е приел, че оспореното решение е издадено в процедура по верификация на средства от ЕСИФ по реда на ЗУСЕСИФ, от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона. Съдът е приел, че описаните в табличен вид разходи към искане за окончателно плащане № 4 за СМР не са пряко свързани с изпълнение на задължителните мерки за енергийна ефективност, доколкото видно от представения сертификат за енергийните характеристики на сградата от 27.04.2016 г. те не се включват в енергоспестяващи мерки. От друга страна съдът посочва, че община Кюстендил не доказва, че сградата е достигнала енергийно спестяване по-вече от 60 %. Според АС – Кюстендил представения сертификат за енергийни характеристики на сградата от 07.08.2020 г., не е годно доказателство, тъй като е изготвен след датата на издаване на оспореното решение на УО. От друга страна в Обследване на енергийна ефективност на сградата от 2016 г. се предвижда след ЕСМ класа на енергопотребление да стане от "С" на "В" и да се намали нормализирания разход на енергия в размер на 61. 97 %, докато от техническия отчет в т. 3 "Индикатори" се установява наличие на остатък/отклонение спрямо зададеното в договора по отношение на енергийната ефективност. Прието е, че посочените в решението в т. 2 дейности не са енергоспестяващи, съгласно Насоките за кандидатстване, поради което и са недопустими за възстановяване. Съдът е приел, че е налице и несъответствие на разходи в размер на 1 724. 65 лв. с изискването на чл. 57, ал. 1, т. 4 вр. чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 7, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПМС № 189, тъй като разходите за организация и управление надвишават 2% от стойността на общите преки допустими разходи, финансирани с БФП по проекта. С оглед на горното АС – Кюстендил е отхвърлил жалбата на община Кюстендил. Решението е правилно. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в чл. 60 - 68 ЗУСЕСИФ. Съгласно сочените разпоредби междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличието на физически и финансов напредък на проекта. Общите условия за допустимост на разходите са изложени в чл. 57 и 58 ЗУСЕСИФ. Според чл. 57, ал. 1, т. 2 от закона, за да са допустими разходите, същите следва да попадат в тези, включени в документите по чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Последните по дефиниция съставляват утвърдени от ръководителят на управляващия орган на програмата, съответно на водещата програма насоки и/или друг документ, определящи освен условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти, така и /но не само/ допустимите категории разходи /по аргумент от чл. 26, ал. 1 изр. второ във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ/. В конкретния случай актът по смисъла на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ са Насоки за кандидатстване по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" /Насоки за кандидатстване"/. В чл. 76 от Общите условия на сключения административен договор, страните са посочили, че за да бъдат признати за допустими по проекта/бюджетната линия, разходите трябва да отговарят на изискванията, предвидени в Насоките за кандидатстване, да са разплатени за действително извършени и необходими дейности по проекта/бюджетната линия и да са извършени в съответствие с европейското и националното законодателство. С посочените Насоки за кандидатстване, съобразно изискването на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ са определени и допустимите и недопустимите за финансиране разходи, като тяхното изчерпателно изреждане е дадено в т. 5. 4, като съгласно т. 5.4.6, "Допустими дейности" са: 1. Дейности по конструктивно възстановяване, предписани като задължителни в техническото обследване; 2. Мерки за енергийна ефективност, предписани като задължителни в обследването за енергийна ефективност; 3. СМР: ремонт на покрив, подмяна на асансьори; ремонт на стълбищна клетка; площадка; коридори; асансьори и др. – само ако сградата постигне най-малко клас на енергопотребление "С" и минимум 60 % енергийни спестявания; 4. Съпътстващи СМР свързани с мерките за енергийна ефективност и възстановяване на първоначалното състояние, нарушено в резултат на обновяването. В насоките е предвидено още, че за жилищни сгради, студентски общежития и административни сгради на държавната и общинска администрация, за които с внедряване на предвидените ЕСМ не се постигнат повече от 60% енергийни спестявания, могат да се финансират с БФП единствено задължителните енергоспестяващи мерки, задължителните мерки, свързани с конструктивното укрепване и мерките за осигуряване на достъпна архитектурна среда. Изрично в насоките е посочено, че процентът на спестяванията се изчислява от сертификата за енергийни характеристики на сградата, обект на интервенция, на база годишен разход на първична енергия при актуално състояние и годишен разход на първична енергия след въвеждане на енергоспестяващите мерки. По делото се установява по безспорен начин, че община Кюстендил е претендирала заплащане на дейности по част Електро – доставка и монтаж на мълниеотвод; спусъци; ПВХ блокчета; полагане на поцинкована шина; полагане на проводник; полагане на стоманени поцинковани колове и др. и по част Архитектурна – доставка и монтаж на димоуплатнени врати, като се твърди, че тези дейности са съпътстващи и са свързани с мерките за енергийна ефективност. На първо място за да бъдат тези дейности финансирани трябва безспорно да се установи, че процесната сграда е постигнала повече от 60 % енергийни спестявания, тъй като в Насоките за кандидатстване това условие е залегнало като задължително. В конкретния случай, както правилно е посочил и първоинстанционния съд липсват доказателства в тази насока. Представения от касатора пред съда сертификат не води до други изводи. На първо място сертификата е с дата 27.04.2016 г. т. е. преди сключване на договора за БФП, който е с дата 10.08.2017 г. и евентуалната му енергийна ефективност не е в резултат на СМР извършени по сключения договор. На второ място, както е предвидено в Насоките процента на енергийното спестяване следва да се определи на база годишен разход на първична енергия, като видно от техническия отчет по договор № BG16 RFOP001-1. 030-0003-C02 e налице отклонение от енергийната ефективност т. е. сграда няма да достигне предвиденото енергоспестяване от 61. 97 %. При положение, че не е изпълнено условието сградата да е с процент на енергоспестяване минимум 60 % то по смисъла на Насоките се считат за допустими само задължителните енергоспестяващи мерки, задължителните мерки, свързани с конструктивното укрепване и мерките за осигуряване на достъпна архитектурна среда. Извършените от бенефициера дейности по мълниеносна защита и монтиране на димоотводни врати не попада в посочените по-горе като допустими мерки. Правилно съдът е игнорирал представения в с. з. от 22.10.2020 г. сертификат за енергийна ефективност тъй като не е бил представен на административния орган ведно с искането за заплащане на тези разходи и не е бил взет в предвид при издаване на решението за отказ за верификация. На второ място настоящата съдебна инстанция приема, че претендираните за заплащане дейности не са и такива попадащи в обхвата на т. 5.4.6. от Насоките за кандидатстване в т. 4, а именно съпътстващи СМР свързани с мерките за енергийна ефективност и/или за възстановяване на първоначалното състояние на сградата. Липсват представени доказателства от страна на община Кюстендил, че извършените СМР са съпътстващи такива, като целта им е да подобрят енергийната ефективност на сградата и/или да възстановят първоначалното и състояние. Изрично в Насоките за кандидатстване е предвидено, че съпътстващите СМР – следва да се обвързани с мерките за енергийна ефективност и/или да служат за възстановяване на първоначалното състояние на сградите. Само при наличието на една от тези положителни предпоставки, разходите за тези съпътстващи СМР попадат в приложното поле на "Допустими дейности", предвид т. 5.4.6 от Насоките и чл. 76 от Общите условия на сключения административен договор. В предвид на това, правилно АС – Кюстендил е достигнал и до правните изводи, че за претендираните за заплащане дейности липсват доказателства, че попадат в хипотезата на т. 5.4.6 от Насоките "Допустими дейности", в т. 4 и като такива са недопустими за финансиране с БФП. Липсата на връзка между претендираните разходи за мълнееносна защита и тези за димоуплътнени врати с мерките за енергийна ефективност и/или с възстановяване на първоначалното състояние на сградата води до извод за тяхната недопустимост, както правилно е посочил и АС – Кюстендил. Обратен извод не се следва и от заключението на СТЕ. Предвид горното изводите на АС – Кюстендил че в случая в пълнота е доказано от административния орган изпълнението на всички юридически факти, при които по аргумент за противното от разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ разходът се счита за недопустим са правилни. В конкретната хипотеза разходите са извършени за дейности, които не съответстват на критериите за подбор на операциите по съответната програма, като те не са включени като допустими разходи в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В тази насока следва да се посочи, че тези дейности следва да се финансират със собствени на бенефициера разходи, а не със средства от БФП. Правилни са изводите на съда и по отношение отказа за верификация по т. 3 от оспорения акт. В Постановление № 189 на МС от 28.07.2016 г. за определяне на националните правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондов, за програмен период 2014-2020 г., /Постановлението/ се определят общите национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за програмен период 2014 – 2020 г. чрез конкретизиране на условия за допустимост и/или недопустимост на определени категории разходи /чл. 1/. По силата на чл. 7 от Постановлението, когато при прилагане на формата по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ се определя максимален размер за дадена категория разход, то това определяне става въз основа на общите допустими разходи по проекта. В отделни случаи, когато даден разход е пряко обвързан с друга категория разход, като основа може да се използват общите допустими разходи за съответната категория, с която е обвързан /ал. 1/; При прилагане на формата по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ се определят следните максимални размери за определени категории разходи: 1. разходи за информация и комуникация – до 2 на сто от общите допустими разходи за проекти, при които размерът на финансовата подкрепа не превишава левовата равностойност на 100 000 евро, и до 1 на сто от общите допустими разходи – за всички останали проекти; 2. непредвидени разходи за строително-монтажни работи – до 10 на сто от общите допустими разходи за строително-монтажни работи по проекта; 3. разходи за командировъчни пари – съгласно Наредбата за командировките в страната и Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина или съответните нормативни актове на друга държава – членка на ЕС, в случаите, когато не е приложимо българското законодателство; 4. разходи за организация и управление – до 10 на сто от общите допустими разходи по проекта /ал. 2/. Предвидено е максималните размери за определени категории разходи по ал. 2 се прилагат както за определяне на размера на допустимите разходи за финансиране по бюджет на етап оценка, така и за определяне на размера на допустимите разходи за възстановяване при реално изпълнение на проекта /ал. 3/. В конкретния случай се касае за разходи за организация и управление, попадащи в хипотезата на чл. 7, ал. 2, т. 4 от Постановлението, където е предвиден максимум от до 10%. Изрично в Насоките за кандидатстване в т. 5.4.8 е посочено, че този размер ще бъде 2 % от стойността на общите преки допустими разходи, финансирани с БФП по проекта т. е. предвидено в Насоките не противоречи на подзаконовата норма. При това положение правилно АС – Кюстендил, като е взел в предвид, че общо верифицираните преки допустими разходи с натрупване са в размер на 992 137. 57 лв., то максималния размер на разходите свързани с организация и управление не следва да надвишава сума в размер на 19 842. 75 лв. Видно от доказателствата по делото е, че тази размер е 21 567. 40 лв. т. е. по-голям от максимално определения с Насоките и поради тази причина констатираното надвишаване в размер на 1 724. 65 лв. не е било верифицирано. За пълнота на изложеното следва да се посочи, че в касационната жалба не се твърди касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати нарушения на съдопроизводствените правила в дейността на първоинстанционния съд, а за наличието на такива касационната инстанция не следи служебно – чл. 218, ал. 1 и ал. 2 от АПК. Горното обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100. 00 лв., определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК. Водим от горното, и на основание чл. 221, ал. 1 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд