Решение № 16030 от 3.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14807/2013 г.

Решение № 16030 от 3.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14807/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Агенция по геодезия, картография и кадастър, представлявана от изпълнителния директор Валентин Йовев, гр. София срещу решение № 1266 от 2.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № 1000/1051/2013 г. с което е отменено решение № РД-19-7/18.07.2013 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на правни консултанти в помощ на службите по геодезия, картография и кадастър при създаване и поддържане на кадастралната карта и кадастралните регистри и при административно обслужване на гражданите. Процедурата включва 6 (шест) обособени позиции: Обособена позиция № 1. Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград, Силистра; Обособена позиция № 2. Бургас, Ямбол, Сливен; Обособена позиция № 3. Пловдив, Пазарджик, Стара Загора, Хасково, Кърджали, Смолян; Обособена позиция № 4. София - град, София област, Перник, Кюстендил, Благоевград; Обособена позиция № 5. Видин, Монтана, Враца; Обособена позиция № 6. Плевен, Ловеч, Габрово, Велико Търново, Русе". Твърди, че решението е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което иска отмяната му и претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение. Ответниците в сроковете по чл. 211 от АПК не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение преценява касационната жалба за допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: С описаното решение на Изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър е стартирана "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка. В Обявлението - раздел III. 2.1. Лично състояние на икономическите оператори се съдържат: Общи изисквания: б. "а" - До участие в откритата процедура се допускат всички физически и юридически лица, регистрирани съгласно ТЗ, юридически лица регистрирани по чл. 57 от Закона за адвокатурата, чуждестранни лица при условията на чл. 9, ал. 2 от ЗОП, както и техни обединения. Участникът трябва да отговаря на изискванията за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1, б. "а" - "д", т. 2 и т. 3, чл. 47, ал. 2, т. 1-5 и чл. 47, ал. 5 от ЗОП, както и на изискванията посочени в настоящата документация б. В случай, че Участникът е обединение, изброените изисквания се прилагат кумулативно за обединението като цяло, а не за всеки съдружник поотделно. Един от участниците в обединението трябва да покрива 70 % от изискванията за участие в процедурата. Лице, което участва в обединение или е дало съгласие и фигурира като подизпълнител в офертата на друг участник, не може да представя самостоятелна оферта. В процедурата не може да участва участник при определени условия, много подробно описани в документацията и решението на КЗК. В раздел II. 1.8. Обособени позиции е отразено, че оферти могат да се подават за една или повече обособени позиции. В раздел IV. 3.3 - Платими документиe отразено "да", цена 15 BGN. В "Условия и начин на плащане" е отразено, че стойността на документация за участие в процедурата за една обособена позиция е в размер на 15 лева и е за сметка на участниците. В раздел IV. 2.1. Критерии за възлагане е отразено икономически най - изгодна оферта с оглед критерии: 1. Показател: Технически критерий - Техническа оферта (К); тежест: 60 Показател: Ценови критерий - предложената от участника ценова оферта (Ц); тежест: 40. Съгласно раздел III. 2.3. Технически възможности - Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията участникът следва да представи доказателства за техническите си възможности, съгласно чл. 51 от ЗОП, описани подробно в документацията. Следва да се прилага и списък на основните договори, със сходен на настоящата поръчка предмет, сключени и/ или изпълнени през последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) като следва да включва: предмет на договорите, техните стойности, датите на подписване, срок и място на изпълнение, кратко описание на извършените дейности по договора и получателите (възложителите). Когато възложител не е АГКК, към списъка се прилагат препоръки за добро изпълнение. В препоръките се посочва дата на сключване на договора, предмет, стойност, обем, дата на приключване. При липса на препоръка се прилагат копия от сключените договори. При подаване на оферта за участие в повече от една обособена позиция, участникът следва да покрива съвкупно икономическите и техническите изисквания на възложителя. Оферти на участници, които не покриват икономическите и техническите изисквания за участие в процедурата, няма да бъдат разглеждани. Лице, посочено като консултант в екипа на един участник по дадена обособена позиция, не може да участва в друг екип, в това число и в екип на същия участник. Лицата предложени за главни консултанти могат да участват в повече от един екип на един участник. - CV на главния консултант и консултантите по места. Изисквано минимално/ни ниво/а: Участникът в настоящата процедура следва да отговаря на следните минимални изисквания, подробно описани. В раздел III. 2.2. Икономически и финансови възможности са отразени условия, че информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията участникът следва да представи доказателства за икономическото и финансовото си състояние съгласно чл. 50 от ЗОП, включително справка за общия оборот за последните три години - 2010 г., 2011 г. и 2012 г., в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, със следната възможност в забележката - в случай, че по обективни причини участникът не може да представи горепосочените справки по отношение на общ и специфичен оборот, следва да представи доказателства за размера на изискуемия оборот от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Когато участникът е чуждестранно физическо или юридическо лице или техни Обединения, представя финансовите отчети или някоя от съставните му части, съгласно изискванията на законодателството на държавата, в която участникът е установен. Документите трябва да са преведени на български език (за юридическо лице, което не е регистрирано в България). Участниците следва да са реализирали оборот за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.), посочен за всяка обособена позиция, както и за всеки отделен подизпълнител. В Приложение Б - информация относно обособените позиции, са отразени и прогнозни стойности без ДДС. Съгласно Методика за оценка на офертите - Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата: Технически критерий - Техническа оферта (К), тежест - 60 Ценови критерий - предложената от участника ценова оферта (Ц) - тежест 40. Офертата (техническа и ценова) ще бъде оценявана по следната формула: Оi = Кi+ Цi, където: Общата оценка (Оi) на даден участник i е сумата от техническата оферта (К) и ценовата оферта (Ц), определени по следния начин: Оi = Кi+ Цi, където: Кi <= 60, Цi <= 40. Техническа оферта (К) - тежест 60 се изчислява по формулата: К = К1+К2+К3+К4, където: К1 - възможностите на участника да изпълнява подобна дейност - 0 - до 15, т. Оценява се опитът по администриране на дейности (управление на проекти, организиране на обучение и т. н.). К2 - възможността на главния консултант да изпълнява качествено дейността предмет на обществената поръчка - 0 до 15, т. Оценява се опитът придобит в работа по подобни проекти, като и опита и квалификацията в областта на кадастъра, устройството на територията и вещното право. К3 - възможностите на консултантите по места да изпълняват качествено дейността предмет на обществената поръчка в 0 - 25, т. Оценява се опитът и квалификацията в областта на кадастъра, устройството на територията и вещното право К4 - предлагана организация на работа - 0 до 5, т. Техническата оферта се оценява с максимален брой точки - 60 точки по определени показатели, много подробно описани в обявлението. Комисията оценява техническата оферта по отношение възможностите на участника и на консултантите в областта, предмет на дейността по показателите К1.2, К1.3, К2.2 и К3.2 като съобразно посочената скала определя точките за участника, чийто възможности в най- голяма степен съответстват на предмета на обществената поръчка. Останалите участници получават точки съгласно скалата и в зависимост доколкото техните възможности в по- малка степен предполагат качествено изпълнение на услугата (задачите) - предмет на обществената поръчка, отколкото на участника получил най- много точки. Общата оценка на консултантите по места К3 се определя като средна от оценката на всички консултанти по обособената позиция. Ценово предложение (Ц) - тежест 40 се изчислява по формула. За целите на тази методика всички дробни числа, които ще се получат при прилагане на съответната формула, се закръгляват към втория знак след десетичната запетая. Максималният брой точки (Оi), който един участник може да получи е 100 (сто) точки. Офертата, оценена с най-много точки (брой), се класира на първо място. В срок до пет работни дни след приключване на работата на комисията възложителят обявява с мотивирано решение класирането на кандидатите и кандидата, определен за изпълнител. Възложителят уведомява писмено участниците в откритата процедура за резултатите от оценяването на офертите. КЗК е направила проверка в регистъра на обществените поръчки на интернет страницата на Агенцията по обществени поръчки се установява, че решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка са публикувани на 19.07.2013 г. КЗК е разгледала всички тези данни и подробно е описала обстоятелствата по преписката и е приела, че са налице нарушения в отриването на процедурата, които налагат отмяната на решението за откриване. Решението е правилно. Съгласно отразеното от възложителя в обявлението за обществена поръчка, критерий за възлагане по настоящата процедура е икономически най - изгодната оферта с оглед на технически критерий с тежест 60 и ценови критерий с тежест 40. При така обявения критерий разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП предвижда, че в документацията за участие възложителят следва да отрази показателите за оценка, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата. Текстът на чл. 25, ал. 10 съдържа изрична разпоредба, че възложителят няма право да включва критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Видно от утвърдените обявление и документация, възложителят не e спазил изискването но чл. 25, ал. 10 от ЗОП, в резултат на което е постановил незаконосъобразен акт. В раздел III. 2.3. Технически възможности той е посочил минимални квалификационни изисквания, на които следва да отговаря консултантският екип с оглед допустимостта на офертата до участие в процедурата. В условията са отразени изисквания по отношение образование, придобита специфична правоспособност, специален стаж - критерии, които следва да обусловят възможността на участника за качествено и ефективно предоставяне на консултантските услуги. В същото време в Методиката за оценка са включени показатели, които оценяват възможностите на участника да изпълнява подобна дейност, като се вземат предвид периода, през който участникът е извършвал подобна дейност, нейният обем и съответствие с предмета на поръчката (К1); оценка на главния консултант за възможността да изпълнява качествено дейността предмет на обществената поръчка (К2) и оценка на консултантите за възможността да изпълняват качествено дейността на обществената поръчка (К3). Следва да се отбележи, че възможността на участника да изпълнява дейността - предмет на процедурата се доказва с документите за подбор по смисъла на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП и не може да бъде предмет на оценка на техническото предложение, което се намира в Плик № 2 и се оценява на последващ етап на процедурата. Критериите за подбор и критерия за оценка със съставляващите го показатели са дотолкова различни и несъвместими един с друг, че законодателят изрично е забранил допускането на смесване между тях. След като участник е преминал етапа на предварителния подбор, следва да се заключи, че същият притежава необходимите квалификации и качества да изпълни договора и повторна оценка на същите е недопустима. КЗК е приела правилно, че показателя К1 е и неотносим към обекта на поръчката. Възложителят е отразил, че по този показател се оценяват възможностите на участника да изпълнява подобна дейност, т. е. осигуряване на правни консултанти в помощ на службите по геодезия, картография и кадастър при създаване и поддържане на кадастралната карта и кадастралните регистри. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП във връзка с § 1, т. 8 от ДР на ЗОП задължава възложителя да включи в методиката показатели за определяне на комплексната оценка на офертата, които са "пряко свързани с предмета на обществената поръчка". Разпоредбата на чл. 25, ал. 9 от ЗОП предвижда, че показателите за комплексна оценка трябва да са свързани с предмета на обществената поръчка. В случая правилно е приетото от КЗК, че предвидената в методиката оценка на опита по администриране на дейности - управление на проекти, организиране на обучение и др. не са свързани с предмета на поръчката и са неотносими, тъй като поръчката не се финансира от фондове на ЕС, което би обосновало изискване за допълнителни квалификации, нито работата на правните консултанти е обучителна. По отношение утвърденото минимално изискване в раздел III. 2.3. "Технически възможности" на обявлението консултантите да пребивават основно или преимуществено в населеното място по седалище на съответната СГКК, същото е несъобразено със закона. Фиксирането на конкретно населено място като критерий за подбор, където потенциалните консултанти да пребивават е дискриминационно, същото не е свързано със стойността, сложността и обема на обществената поръчка по смисъла на чл. 26, ал. 6 от ЗОП и дава предимство и необосновано ограничава участие на лица в обществената поръчка в нарушение на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и е незаконосъобразно. Относно условието за участие по раздел III. 2.1. "Лично състояние на икономическите оператори": б. "а". до участие в откритата процедура да се допускат само физически и юридически лица, регистрирани съгласно ТЗ, юридически лица регистрирани по чл. 57 от Закона за адвокатурата и чуждестранни лица при условията на чл. 9, ал. 2 от ЗОП, както и техни обединения, в съответствие със закона е приетото, че то дискриминира лица, които не са регистрирани по Търговския закон, което е в нарушение на чл. 9 от ЗОП съгласно текстовете на който участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, като е недопустимо отстраняване от процедура на основание техния статут или правноорганизационна форма. Формулираното условие е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП тъй като необосновано ограничава участие на лица в обществената поръчка. Относно изискването на възложителя при участник обединение един от участниците да покрива 70 % от изискванията за участие, в раздел III. 2.1., б. "б" от Обявлението същото противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, съгласно която критериите за подбор, вкл. финансовите следва да се прилагат към обединението като участник, а не към всяко от лицата включени в него. Завишеният процент (минимум 70 %) за едно от лицата, от друга страна не е обоснован от предмета, сложността или обема на поръчката по смисъла на чл. 25, ал. 6 от ЗОП и се явява дискриминационен и необосновано възпрепятстващ участието в поръчката. Относно изискването по раздел IV. 3.3. - Платими документи следва да се отбележи следното обектът на поръчката е един и макар че е разделен на обособени позиции, законодателят видно от раздел III на ЗОП, в т. ч. и чл. 28, ал. 4, е предвидил съставянето на една Документация за участие, която се заплаща на цена, която не е по-висока от действителните разходи за нейното отпечатване. Възложителят е определил сума за закупуване на Документацията от 15 лева, но недопустимо е разделил и установил продажба на същата на части. ЗОП не предвижда възможността да се продават отделни части от Документацията за участие, като в този случай също в нарушение на чл. 28, ал. 4 от ЗОП участниците ще следва да заплатят стойност шест пъти по -голяма от стойността за копирането за да получат пълния набор от документи. При така установените допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки, правилно КЗК е приела, че следва да се постанови решение, с което да се отмени същото - чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП. Твърденията на касатора за допуснати нарушения от страна на КЗК в решението са неоснователни. Решението на КЗК е обосновано подробно и е в съотвествие с приложението на материалния закон. Поради което като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 1 вр. от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение