Решение № 4902 от 20.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11448/2021 г.

Решение № 4902 от 20.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11448/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. срещу Решение № 360 от 11.10.2021 г. по адм. дело № 387/2021 г. на Административен съд - Стара Загора, с което e отменено негово Решение от 28.05.2021 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Стара Загора в размер от 10 % от стойността на допустимите за финансиране от ОПОС разходи по договор № Е-ДЗ-12/15.03.2021 г., сключен с изпълнител "Аквагруп проект" ЕООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установените от органа нарушения, осъществяващи състава на нередност, която е основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът - "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - гр. Стара Загора, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение от 28.05.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - гр. Стара Загора в размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), по договор № Е-ДЗ-12/15.03.2021 г., сключен с изпълнител "Аквагруп проект" ЕООД на стойност 720 077, 87 лв. без ДДС, с предмет: "Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) за Обект 11: "Изграждане на нови дълбоки тръбни кладенци в землищата на с. Хан Аспарухово и с. Горно Ботево, община Стара Загора".

Актът е мотивиран с констатации за две нарушения, както следва:

1. Ограничителен критерий за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За посочената нередност наредбата предвижда процентен показател 10 %.

Ограничителният критерий се състои в това, че в обявлението за обществената поръчка възложителят е заложил, че участниците следва да разполагат с минимум с двама проектанта по част ВиК – "Проектанти по част "ВиК – 2 бр.", докато в указанията за участие е поместена таблица, в която под номер пет е заложено, че участниците следва да разполагат с "Проектант по част "ВиК".

2. Незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б", вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За посочената нередност наредбата предвижда процентен показател 10 %.

Незаконосъобразността на методиката се изразява в неяснота на надграждащите компоненти в показател П1 от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата. Освен това е прието, че част от компонентите не са съобразени с изискванията и характера и предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

В съдебното решение е възпроизведена фактическата обстановка от административния акт, по която страните не спорят.

От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че не са допуснати сочените от административния орган нарушения на ЗОП, поради което няма основание за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - гр. Стара Загора.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът последователно е изложил съображенията си относно отделните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оплакванията на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на ЗОП, съответно осъществен състав на нередности при провеждане на обществената поръчка са неоснователни по следните съображения:

1. По констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор.

По делото не е спорно, че в Раздел III. Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1. 3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществена поръчка, възложителят е поставил като минимално изискване участниците да разполагат с проектант част ВиК – 2 броя. Не е спорно и че в Раздел II. Изисквания към участниците, б. "Б" Специфични изисквания. Критерии за подбор, т. 3. Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях от Документацията за участие е поместена таблица, като под номер 5 е записано, че по отношение на "Проектант по част "ВиК" е необходимо наличието на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, а за чуждестранните лица еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. По делото се спори дали непосочването на броя проектанти ВиК в документацията представлява несъответствие с обявлението и съответно ако е налице такова несъответствие, дали същото е довело до нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като при положителен отговор на този въпрос следва да се анализира и подвеждането на това нарушение под състава на нередност, визиран в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Посоченото в Документацията за участие в обществената поръчка изискване се отнася до професионалната компетентност на персонала/ръководния състав, а не до броя на необходимите експерти за една и съща позиция. Непосочването на конкретен брой проектанти по част ВиК в частта на документацията, уреждаща професионалната компетентност на персонала и ръководния състав, не представлява обстоятелство, което потенциално да ограничава свободната конкуренция, нито дава предимство на някой стопански субект, или ограничава участието на друг.

По изложените съображения е правилен изводът на съда за липса на констатираното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по състава за нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередностите.

2. По констатацията за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б", вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.

В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертата е прието, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1 – предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката с максимален брой 60, т. и П2 – Ценово предложение с максимален брой 40, т.

По делото се спори по отношение законосъобразността на показател П1. Оценяването на показателя се извършва въз основа на два подпоказателя "Предложение за проектиране и строителство" и "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката". Всеки от подпоказателите включва задължителни компоненти и надграждащи компоненти.

Подпоказателят "Предложение за проектиране и строителство" има два задължителни компонента: 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката" и 1. 2. А. "Линеен календарен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите". Надграждащите компоненти на този подпоказател са: 1. 1. Б. "Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката" и 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет". Задължителните компоненти на втория подпоказател "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" са: 2. 1. А. "Мерки за опазване на околната среда, свързани с предмета на поръчката" и 2. 2. А. "Общи социални аспекти, свързани с предмета на поръчката". Надграждащият компонент по втория подпоказател е 2. 2. Б. "Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката".

По отношение на подпоказателя "Предложение за проектиране и строителство" според административния орган е налице припокриване между първия задължителен компонент 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката" и втория надграждащ компонент 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет" и надграждащият елемент не носи допълнително качество на офертата, тъй като изискването за спазване на срока и бюджета е задължителен елемент от предложението на всеки участник.

Действително задължителният и надграждащият компонент са относими до един и същ факт – спазването на срока и бюджета на поръчката, но анализът на изискванията по надграждащия компонент 1. 2. Б. сочи, че чрез него се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. В указанията за надграждащия компонент бенефициерът е дефинирал конкретни "направления" (обективни рискове), които счита за решаващи за изпълнението на проекта в срок и в рамките на определения бюджет, и за които иска участниците да му предложат мерки, гарантиращи преодоляването им. Този подход на бенефициера има своята обоснована икономическа логика, тъй като чрез посочените мерки той би добил исканата увереност, че декларираното в задължителния компонент наистина има основание да се счита за изпълнимо. С оглед на това, първо, по отношение на задължителния и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като недаващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и неосигуряващо достатъчно информация на участниците, т. е. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. "б" ЗОП. И второ, не се потвърждава твърдението на органа, че надграждащият елемент не носи допълнително качество на офертата, тъй като той очевидно носи.

По отношение надграждащия компонент 1. 1. Б. "Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката" органът е извършил анализ на елементите, съдържащи се в компонента.

Относно елемента от 1. 1. Б. 1. "Организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представители на възложителя в процеса на инвестиционно проектиране и строителство" е посочено, че участниците следва да предложат организация на ръководителя на екипа и на другия ключов персонал във връзка с осъществяване на комуникация между него и експертите на възложителя. Ръководителят на УО приема това изискване за неизпълнимо поради непосочване на представителите на възложителя в документацията. Доводите на органа са необосновани, тъй като не е налице необходимост от длъжностно или поименно посочване на експертите на възложителя, с които изпълнителят би искал да комуникира, с цел обезпечаване изпълнението на поръчката. Следва да се има предвид, че участниците в поръчката са разумно информирани и полагащи обичайна грижа оференти, които са наясно с експерт с каква функционална отговорност е необходимо да комуникират, за да постигнат целта на исканата комуникация.

Относно елемента от 1. 1. Б. 1. "Организация на взаимоотношенията между управителя на участника и ръководителя на екипа на участника за спазване на предложените срок и стойност" административният орган е приел, че ако двете фигури на ръководител и управител се изпълняват от едно лице смисълът на въведеното изискване се губи. Относно фигурата не управителя е прието, че същата предполага по-тесен кръг субекти, тъй като управлението на даден икономически оператор в редица случаи не се осъществява от управител, а от други лица, като например – изпълнителен директор, прокурист и други фигури. Твърденията на административния орган са неоснователни, тъй като според изричната забележка на бенефициера – стр. 6 от методиката, използваните в нея понятия следва да се разбират по начина, определен в Речника на българския език на Института на българския език към Българската академия на науките с посочен електронен адрес - http: //ibl. bas. bg/rbe/. Доколкото дадената в речника дефиниция управител е лице, което ръководи дейността на административната единица, стопанство, учреждение, предприятие и др., то аргументите изложени в административния акт се явяват необосновани.

Относно елемента от 1. 1. Б. 1. "Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и (ако е приложимо)" органът приема същото за хипотетично, защото ако изпълнителят няма подизпълнител това би значело да опише хипотетична възможност, за която би получил допълнителни точки. Този мотив на органа не съответства на установеното в методиката. В нея изрично е посочено, че организацията се посочва, ако изпълнителят има подизпълнители. Освен това от начина на оценка на елемента не може да се направи извод, че при "неприложимост", т. е. че при липса на подизпълнител, това би довело до неприсъждане на точки за съответния елемент.

Относно елемента 1. 1. Б. 1. "Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на проекта" органът не отрича факта, че изпълнението на проекта подлежи на проверка от него и от други органи, но сочи, че бенефициерът е длъжен да изпълни препоръките, съдържащи се в доклада от проверка на място. При формиране на изводите си административният орган не е взел предвид факта, че по този начин бенефициерът ангажира и изпълнителя в изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, което при евентуално неизпълнение му позволява да търси отговорност от същия. Що се отнася до вида на проверките, а именно дали същите са планирани или внезапни, при всяко положение бенефициерът следва да е осигурил лице, което да е информирано и готово да отговори на всички въпроси и искания на проверяващите.

Относно елемента от част 1. 1. Б. 2. "Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряващ проекта и проектантски екип)" органът е приел, че е налице неясна формулировка на изискванията – "разумен срок, отговарящ на добрите практики", тъй като "инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от компетентните институции в определените от тях срокове". Изводите на ръководителя на УО са необосновани, защото видно от указанията относно този елемент от част 1. 1. Б. 2., бенефициерът е изискал предложение, което да е насочено както към организацията на работа с органа, одобряващ проекта, така и към организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, тъй като в случая предмет на поръчката е изработката на инвестиционен проект във фаза работен проект по смисъла на чл. 139, ал. 1, т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Безспорно е, че съгласно чл. 144, ал. 3 ЗУТ инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват в 14-дневен срок по т. 1, съответно в едномесечен срок по т. 2, но рискът от забавяне на съгласуването и одобрението е реален за всеки инвестиционен проект. С оглед на горното мотивът на органа за неяснота на изискването е неоснователно по същество.

Относно елемента от 1. 1. Б. 3. "Организация на неключовия персонал – взаимоотношения между ръководителя на работната група (звено) и общите работници в нейния състав от гледна точка възлагане на техните задължения и надзор спрямо изпълнението им" органът аналогично приема за неясен израза "утвърдени практики". Бенефициерът е приел, че при изпълнение на подобен тип строителни работи, съгласно утвърдените практики, неключовият персонал бива организиран под формата на работни групи. Съгласно Речника на българския език на Института на българския език под словосъчетанието "утвърдена практика" следва да се разбира – редовен начин на действие по отношение на неключовия строителен персонал, която е одобрена и прилагана от професионалистите. Освен това се предполага, че участниците в процесната обществена поръчка са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, поради което са добре информирани за утвърдените практики в бранша с оглед на изискването през последните три години да са изпълнили поне една дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката.

Относно надграждащия компонент 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет" органът приема по отношение на мерките, свързани с изпълнението на поръчката в определения предварително срок, че ако участникът не е представил гаранция в предложението си за изпълнение на поръчката, т. е. на изброените в рамките на дефинираните мерки дейности, не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Действително изискванията за документиране на състоянието на строежа при спиране на строителството и за установяване на състоянието на строежа и строителните и монтажни работи при продължаване на строителството – акт 10 и 11 са установени в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Документирането на спирането и на възобновяването на строителството обаче е само една от дейностите, които строителят е длъжен да извърши при изключително неблагоприятни климатични условия. Съществуват множество фактически дейности, които той трябва да извърши, за да гарантира запазване на извършеното и за да минимизира в максимална степен неблагоприятните последици от изключително неблагоприятните климатични условия, поради което е важно за възложителя да е наясно с виждането на участника за тяхната същност и начин на изпълнение.

По отношение на мерките, които се отнасят до спазване на наличния финансов ресурс, органът приема наличието на противоречие, изразяващо се във факта, че става въпрос за провизорни суми, т. е. суми за покриване на непредвидени разходи, които към момента на подготовката на офертата обективно не биха могли да бъдат предвидени, поради което "не е налице обективна възможност за предлагане на мерки за избягване или минимизирането им, тъй като те са неопределими на етапа на подготовка на офертата". На първо място видно от документацията с процесните мерки се цели избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чийто източник са непредвидените разходи като част от офертата на съответния участник. На второ място органът е посочил, че мерките са в нарушение разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП, които не са дефинирани като нарушени в контекста на елемент на фактическия състав на нередността, която е основание за финансовата корекция.

Относно надграждащия компонент 2. 2. Б. "Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката", мярка 2. 2. Б. 5., органът сочи, че формулировката е неясна, тъй като потенциалният участник не би могъл да предвиди характера и съществото на потенциалните оплаквания, жалби и/или сигнали за конкретния обект, поради което не е налице надграждане на качеството. Твърденията на органа са необосновани, доколкото с оглед характера на обществената поръчка се предполага възможността за изразяване на социално недоволство, свързано с липсата или влошеното качество на питейната вода и/или с неудобствата от строителните работи, които се извършват в рамките на градската среда.

Видно от изложеното изводите на органа за осъществяване на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП са неоснователни поради несъответствие с фактите. Бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за определяне на финансова корекция. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 2 922 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение