Решение № 5415 от 2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14044/2015 г.

Решение № 5415 от 2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14044/2015 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Директора на Регионална инспекция по околната среда и водите (РИОСВ) - В. против решение № 2086 от 14.10.2015 г., постановено по административно дело № 3774/2014 г. от Административен съд - В., с което е отменено негово решение по оценка на въздействието върху околната среда № ВА-3/2014 г. По наведени доводи за неправилност на решението, се иска отмяната му, като отхвърли жалбата на "У. С. БГ" ЕАД, а в случай, че прецени че решението на съда е постановено при спорна фактическа обстановка да върне делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Излага подробни твърдения за законосъобразност на административния акт, предмет на производството пред първоинстанционния съд. Ответникът по касационната жалба - "У. С. БГ" ЕАД в представени отговор и бележки, и чрез процесуалните си представители в съдебно заседание оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснато в нарушение на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в нарушение на материалния закон и неговата цел. Няма спор между страните, а и при извършената проверка на обжалваното решение се установява, че изводите му за издаване на акта от компетентен орган и в предвидената писмена форма са правилни. От доказателствата по преписката се установява, че процедурата по издаване на обжалвания акт е извършено в съответствие с предвидените нормативни правила от момента на уведомлението за ИП до проведените обществени обсъждания. За да приеме, че актът е незаконосъобразен, първоинстанционният съд след обстоен анализ на доказателствата приема, че изводът на решаващия орган е направен въз основа на информация, постъпила след провеждане на обществените обсъждания, която се различава от предоставената от възложителя информация в приложения към Доклада за оценка на въздействието върху околната среда (ДОВОС) и Доклада за оценка степента на въздействие (ДОСВ), а именно становищата на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) и Българското дружество за защита на птиците (БДЗП). В конкретния случай след проведените обществени обсъждания в определените като засегнати община К. и кметства с. Н. и с. В., проведени на 17.07.2013 г. със заповед № 217/10.09.2013 г. на и. д. директор на РИОСВ - В. (л. 1193) е насрочено заседание на Експертния екологичен съвет (ЕЕС) към РИОСВ - В. на 20.09.2013 г., на което по т. 2 е включен за разглеждане ДОВОС с ДОСВ на процесното ИП, като от представения с касационната жалба протокол от заседание, проведено на 20.09.2013 г. се установява, че заседанието е отложено за допълване на ДОСВ в две точки: по отношение на кумулативния ефект съвместно с процедираните ветрогенератори (ВГ) на територията на община К. и община Ш., осигуряване на биокоридори за безпрепятствено преминаване на миграционните потоци на птиците и на свободното въздушно пространство над и около залесителните пояси, граничещи с имоти, в които е предвидено изграждане на ВГ и прилепната фауна въз основа на допълнително направени терени проучвания в района при отчитане на евентуалното отрицателно въздействие върху тях впоследствие на реализацията на ИП. Дружеството е уведомено за необходимостта от предоставяне на тази информация с писмо изх. № 26004137/27/27.09.2013 г. на РИОСВ - В. В указания му с писмо изх. № 26004137/34/22.11.2013 г. срок дружеството с писмо вх. № 26-00-4137/35/29.01.2014 г. предоставят искания ДОСВ. На проведеното на 07.11.2014 г. ЕЕС към РИОСВ - В., насрочен със заповед № 194/20.10.2014 г. на и. д. директора на РИОСВ - В. (по т. 10 от протокола) приема решение, с което предлага да не бъде одобрено осъществяването на инвестиционното предложение. Това предложение е мотивирано в четири точки, а именно: планираната територия се намира на по-малко от 2 км от защитена зона (ЗЗ) от мрежата "Натура 2000" BG000215 "Б." и на 100 от ЗЗ BG000031 "К. Д." и попада в район с интензивен прелет на птици ( щъркели, пеликани и грабливи птици, срещат се и световно застрашени видове - царски орел, ловен сокол, вечерна ветрушка, степен блатар) и в 20 км зона на хранене на червеногушите гъски. Изграждането на 19 бр. ВГ ще създаде допълнителна труднопреодолима миграционна бариера за орнитофауната по основния прелетен път В. П., като съгласно данните за есенната миграция на видовете основната част от мигриращите птици от вида розов пеликан (2333 индивида) са били констатирани в района на с. В., което се в непосредствена близост до вятърните кули на ИП (като това селище не е посочено от органа като засегнато от ИП). Според доклада за есенната миграция в резултат от проекта "Картотекиране и определяне на природозащитното състояние на природни местообитания и видове - фаза I", част от птиците са прелетели в диапазона между 80 и 150 метра височина, а предвид големината на вятърните съоръжения - височина на кулите 140 м, диаметър на ротора 120 м и обща височина на съоръжението 200 м при работа на витлата се затваря вертикално въздушно пространство от 214 776 кв. м, което представлява значителна миграционна бариера и предполага висок риск от сблъсък на птиците със съоръженията, като миграционната бариера ще се увеличи допълнително от завихрянето след ротора, което променя траекторията на полета. В близост до планираната територия има одобрени общо 95 ВГ, има одобрени други 181 ВГ или общо 276, както и наличието на електровъздушни мрежи в района ще окажат отрицателно кумулативно въздействие върху предмета на опазване в ЗЗ "Б." за опазване на птиците, ще предизвика допълнителен ефект на разпръсване, загуба на ценни места за пренощуване, хранене, набиране височина на полета, както и на места за укриване при неблагоприятни условия на прелетната, гнездяща и зимуващата орнитофауна, ще прояви бариерния ефект и риска от инциденти с прелитащи птици, ще намали площите за хранене на червеногуши гъски и числеността на популациите на гнездящите птици. При съпоставка на приетото на тези две заседание на ЕЕС при РИОСВ - В. се установява, че на първото заседание са дадени указания за допълване на ДОСВ с две конкретни задачи, а на второто липсва констатация дали дадените указания са изпълнени, тъй като мотивите за предложението да не бъде одобрено инвестиционното предложение обхващат други проблеми, като не става ясно и причината за промяната в становището на РИОСВ - В. Освен това и в двата случая при обсъждането са цитирани са цитирани данни, различни от тези цитирани в ДОВОС и ВОСВ, както и от тези цитирани от БДЗП, като липсва и съпоставка с тези приети в обсъжданите ДОВОС и ДОСВ и съответно обосновка защо не се приемат изводите на експертите, които са ги изготвили. В представеното становище с вх. И.-435/8/07.112014 г. на РИОСВ - В. (л. 101-103), изготвено от главен експерт отдел "Натура 2000" в дирекция НСЗП на МОСВ липсва конкретика относно броя на реализирани, одобрени и/или в процес на одобряване на ИП с подобен характер, но е направен извод че осъществяване на това ИП ще доведе до значителен отрицателен ефект върху предмета и целите на опазване на околната среда на изброените в писмото намиращи се в близост ЗЗ. В становището на БДЗП с изх. № 125/05.11.2014 г. пък са отчетени 329 броя работещи ВГ, която цифра е приета от тях въз основа на решенията, издадени от РИОСВ - В. В писмо на министъра на околната среда и водите, намиращо на л. 107 - 112 от първоинстанционното дело, с нечетливи дати на входящи и изходящи номера, е посочено, че по отношение на кумулативния ефект всички представени заключения и анализи в цифров вид в доклада следва да бъдат внимателно преценени от органа, при вземане на мотивираното му решение, като се сочи че съгласно ДОСВ има заявени/ процедирани и/или изградени ВГ общо 1041 бр., от които в община К. те са 607 бр., за община Ш. са 309 бр., а за община Балчик те са 125 бр. В приетата по делото съдебно екологична експертиза (л. 1737- 1754) вещите лица приемат, че на територията на община Д. за периода 2003 - август 2014 г. са изградени 341 бр. ВГ, (към края на 2014 изградени 338 бр.), като потенциално могат да бъдат изградени още 1321 бр. С оглед на така посочените различни данни относно броя на изградените ВГ и такива, за които съществува потенциална възможност да бъдат построени настоящият състав намира, че в случая изводът за наличие на нова информация относно предмета и целите на защитените зони и/или очакваната степен на увреждането им в обжалваното решение е правилен. От посоченото се установява, че органът е съобразил като информация данни, които съществено се различават от посочените и съответно съобразени от експертите при изготвяне на ДОВОС и ДОСВ и макар същата да е постъпила след проведените обществени обсъждания компетентният орган е следвало да приложи една от хипотезите, предвидени в чл. 26, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата за ОС), а именно да възложи на друг колектив от експерти или да изиска от възложителя извършване на допълнителни проучвания и анализи или събиране на допълнителна научна информация, като определи тяхната продължителност. Доколкото същият следва да е наясно с броя на изградените или процедирани ВГ в района същият е следвало да извърши проверка на място, предвид предвидената такава възможност. В случая преценката му относно ДОВОС и ДОСВ не може да се приеме за извършена по критериите по чл. 22, ал. 1, т. 2 от Наредбата за ОС, тъй като не са установени с категоричност необходимите данни. Отделно от това изложените мотиви от проведеното обсъждане на ЕЕС при РИОСВ - В. на ДОВОС и ДОСВ на заседанието, проведено на 07.11.2014 г., изложеното в ДОВОС и ДОСВ и установеното от вещите лица по назначените по делото експертизи са противоречиви, при което правилно в обжалваното решение е прието, че в случая не може да бъде изведен безспорен извод относно вида и степента на въздействието на ИП върху посочените в чл. 22, т. т. 4 - 7 от Наредбата за ОС критерии. В ДОСВ е посочено, че при определяне на бариерния ефект са съобразени разположението на най-източно разположения ВГ до черноморското крайбрежие - 9,4 км, същото разстояние в западна посока от най-западния ВГ и дължината ВЕП, приема обща дължина от 23,7 км, в който попадат части от основните миграционни коридори в района и приемат максимално количество ВГ - 96 приемат определени конкретни параметри на същия. В обжалваното решение липсва обсъждане на конкретни данни в тази насока както и мотиви, въз основа на които органът приема други параметри и съответно стига до обратен извод от този, направен от експертите, изготвили ДОВОС и ДОСВ. Аналогично при обсъждане на ИП относно създаването на миграционна бариера за орнитофауната по основния прелетен път В. П. липсват мотиви, въз основа на които да се извърши преценка за законосъобразността на констатацията на административния орган, тъй като не са обсъдени данните в ДОВС и ДОСВ и съответно не са изложени мотиви защо не се приемат данните приети в тях. При това безспорно се установява, че при постановяването на акта си органът не е изпълнил задълженията си по чл. 35 АПК да постанови акта си след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и след обсъждане на направените твърдения и възражения. Правилен е и изводът в обжалваното решение, че при постановяване на административния акт в нарушение на чл. 18 от НУРИОВОС не са изложени мотиви въз основа на какви критерии органът възприема становището на МОСВ и БДЗП, съответно не възприема изводите в ДОВОС и ДОСВ, при което постановява същия в нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК. Предвид така установеното настоящият състав намира, че правилно с обжалваното решение АС - В. отменя решение по оценка на въздействието върху околната среда № ВА-3/204 г. на Директора на РИОСВ - В., като постановено при допуснато съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при неизяснена фактическа обстановка и връща преписката за ново произнасяне от органа, при съобразяване на дадените указания, като при това съобрази и постановеното в решение на СЕС от 14.01.2016 г. по дело С -141/2014 г. при отчитане на кумулативния ефект на ИП, отчитайки конкретните му характеристики в светлината на осъществените вече и в процес на реализация проекти. Ето защо, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. При този изход на делото и предвид направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, отчитайки сложността на делото и разпоредбата на чл. 9, ал. 3 във вр. с чл. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения РИОСВ - В. следва да бъде осъдено да заплати на ответника сума в размер на 1000 лв., представляващо хонорар за един адвокат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение