Решение № 11986 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9777/2012 г.

Решение № 11986 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9777/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "БИК - Персонал консулт" с участници "БИК - Българска издателска компания" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Самоковско шосе", представлявано от изпълнителния директор Антоанета Желязкова, водещ партньор в обединението и ЕТ "Персонал Консулт - Ганчо Попов" със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Драгоман" № 16, чрез представляващия консорциума Антоанета Желязкова, против решение № 769 от 12.07.2012 г., постановено по преписка № КЗК-530/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-16-618 от 19.05.2012 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Работа с медиите във връзка с Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., в изпълнение на проект BG161РО003-5.0-0004 "Осигуряване на публичност и прозрачност на дейностите по Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС и от държавния бюджет на Република България, открита с решение № РД-16-1450 от 22.12.2012 г. В жалбата са релевирани оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се иска отмяна на решението на КЗК и да бъде отменена заповедта за прекратяване на възлагателната процедура. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Катерина Ненова, в писмено възражение, оспорва касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност на касационната жалба. Сочи, че видно от представените в съдебното производство доказателства и тези, приложени към административната преписка, относно професионалните качества на визирания в докладните записки, въз основа на които е издаден оспорения акт, експерт, същият отговаря на изискванията, поставени от възложителя. Начинът на формулиране на изискванията в неоспореното решение за откриване на процедурата и документацията към нея и в отговорите на постъпилите запитвания на основания чл. 29 ЗОП не обосновава непълноти и неясноти, които да не осигуряват изпълнението на целите на възложителя относно компетентност на експертния състав за кандидатите, които с оглед на изискванията към тях, така и с оглед начина им на доказване, съответно не сочат основанията по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Осъществяване на проверки от длъжностни лица, извън кръга на надлежно назначената оценителна комисия, не дават основания за възприемане на изводите в посочените по-горе докладни записки и оспореното решение. За възложителя не е налице забрана в ЗОП да проверява чрез подчинените си органи и длъжностни лица обстоятелства, относими към процедурата за обществената поръчка, когато са възникнали съмнения относно работата на комисията и резултатите от нея, но следва да се изисква всеобхватност и обективност при осъществяване на проверките, предвид изискванията на основните принципи - за законност, истинност, служебно начало, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост, визирани в АПК. Налага се извод, че обжалваното решение на КЗК е неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и следва да се отмени, а доколкото правнозначимите факти са установени - да се отмени и оспореното решение на възложителя, с което е приложен чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор, против цитираното по-горе решение на възложителя, с оплаквания за неправилно прекратяване на процедурата и немотивираност на административния акт. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора. С Решение № РД-16-1450/22.12.2011 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2.3 от обявлението са посочени минималните изисквания, относно доказване на техническите възможности на кандидатите. Между тях е и спорното изискване - кандидатът да разполага с минимум четирима ключови експерти с посочените професионална квалификация и/или опит, между които и един експерт с двугодишен опит в администрирането на средства от ЕС или участие в проекти, финансирани със средства от ЕС. В документацията е разписано, че това изискване се доказва с представянето на автобиографии (по образец - приложение № 7А) и с приложени към автобиографията копия на документи за завършено образование, квалификационни курсове и други форми на обучение, препоръки и други документи (заверени копия от договори, трудова книжка), доказващи професионалната квалификация и професионалния опит. Видно от образеца на автобиография, същият следва да съдържа данни за лицето (лична информация), образователна подготовка (висше образование и допълнителна квалификация), настояща месторабота и длъжност, професионален опит, свързан с предмета на поръчката и длъжността и такъв в други области, чужди езици, компютърни умения, основни квалификации, свързани с предмета на поръчката, друга съществена информация, декларация за ангажираност и приложения. Съгласно дадени на основание чл. 29 от ЗОП разяснения възложителят е посочил, че под двугодишен опит в администрирането на средства от ЕС или участие в проекти, финансирани със средства от ЕС, следва да се разбира лицето да е работило по трудово правоотношение в Управляващ орган или Междинно звено на план или програма за усвояване на средства от ЕС и/или лицето да е взело участие в работата на оценителна комисия по оценката на проектни предложения по план или програма за усвояване на средства от ЕС (външен оценител) и/или лицето да е участвало в предоставянето на консултантски услуги за изготвянето на проектни предложения по план или програма за усвояване на средства от ЕС. След приключване на работата на надлежно назначената оценителна комисия, касаторът е класиран на първо място, като по отношение експерта, за когото се изисква двугодишен опит в администрирането на средствата от ЕС или участие в проекти, финансирани със средства от ЕС, комисията е приела съответствие с минималните изисквания, на основание представените в офертата документи - заповед № РД-18-50-2 от 29.09.2008 г. на ИАНМСП, за определяне на Димитър Дамяновски за външен независим оценител по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2007BG161PO003/1.1.1-01/2007 "Подкрепа за създаване и развитие на стартиращи иновативни предприятия" по ОПК, като процедурата е отворена за набиране на предложения от м. октомври 2007 г. и е без краен срок за кандидатстване, като проектни предложения са приемани до датата на решението на ръководителя на Управляващия орган № РД-16-1328/19.11.2010 г. за прекратяване на процедурата, а оценката на получените проектни предложения е приключила към края на 2011 г. и заповед № РД-18-8-2 от 10.04.2009 г. на ИАНМСП, с която лицето е определено за помощник-оценител по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO003-2.1.04 "Технологична модернизация в малки и средни предприятия" по ОПК. С решение по чл. 73 от ЗОП, министърът на икономиката, енергетиката и туризма, е възприел предложението на помощния си орган и е класирал на първо място касатора и го е определил за изпълнител. По късно с две докладни записки - изх. № 93-00-1055/19.05.2012 г. от Владимир Инков - съветник на министъра на икономиката, енергетиката и туризма и записка изх. № 93-00-1056/19.05.2012 г. от главния секретар на същото министерство, на министъра е докладвано, че при последваща проверка относно възлагателната процедура, са били установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Нередностите са, че един от експертите от екипа на участника, предложен за изпълнител, не отговаря на минималните изисквания от обявлението, което нарушение не може да бъде поправено, поради което никакви други факти, свързани с офертите на участниците, не могат да бъдат оценени в посока, че не са съществени, съответно процедурата не може да продължи законосъобразно. Констатираното нарушение е неотстранимо и винаги ще опорочава издадените актове на възложителя. Предлага се да бъде започната нова процедура за възлагане, а проведената - да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С оспореното решение министърът на икономиката, енергетиката и туризма е прекратил процедурата, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. КЗК е обсъдила и представените в производството пред нея доказателства - договори относно дейността на Дамяновски като експерт - външен оценител, във връзка с оценка на проектни предложения по планове/програма за усвояване на средства от ЕС. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че оспореното решение не е мотивирано, тъй като възложителят е възприел мотивите, изложени в двата доклада от главния секретар на министерството и от съветника на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, както и на документите, приложени към докладите, а съгласно съдебната практика излагането на мотивите в друг съпътстващ акта документ е допустимо. Отхвърлила е и възражението, че тъй като докладите изхождат от лица, които не са взели участие в процедурата, то констатациите им не могат да бъдат взети предвид, като е приела, че докладите са изготвени в резултат на предварителен и последващ контрол, като докладчиците са действали в качеството на част от Управляващия орган на средства, предоставени от ЕС по съответната оперативна програма. За неоснователно е прието и възражението за липса на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. КЗК е приела, че в случая е налице констатирано нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, без това да доведе до промяна на условията, при които процедурата е обявена. При разглеждане на документите в плик № 1 от офертата на жалбоподателя, представени за доказване на съответствие с минималните изисквания относно техническите възможности по отношение на ключовите експерти, и по специално по отношение лицето Димитър Дамяновски за доказване на опита му, свързан с администрирането на средства от Европейския съюз, оценителната комисия е приела наличие на достатъчно доказателство за изпълнението на това изискване. Експертът обаче не притежава изискуемия специфичен опит, тъй като представените две заповеди само формално покриват двугодишния изискуем период, но не доказват, че през същия период лицето постоянно е действало като помощник-оценител и е взимало участие в оценката на проектни предложения по процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПК. В документацията за участие и в обявлението, съществува непълнота относно това дали този специфичен опит трябва да бъде изпълняван от експерта, предложен от участника, в целия двегодишен период от време, или е достатъчно формалното му осъществяване за по-кратък период, с прекъсвания. Възложителят правилно е счел, че ако процедурата бъде върната на етап проверка на съответствието на документите, отчитайки новонастъпилите обстоятелства, това би довело до изменение на обявлението и на документацията за участие, което е недопустимо. От друга страна, ако констатациите на последващата проверка, осъществена от Управляващия орган, не бъдат взети под внимание от възложителя, би се стигнало до сключване на договор с участник, който не притежава експертен състав, с изискуемия специфичен опит, което да гарантира качествено изпълнение на поръчката, а това от своя страна би могло да доведе до отказ за заплащане на разходите на възложителя, както и на основание чл. 103 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1995/2006 на Съвета от 13.12.2006 г. за изменение на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 относно финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, при констатиране на пороци на процедурата по възлагане поради съществени грешки, нередности или измами, институциите преустановяват процедурата и могат да предприемат всички необходими мерки, включително и отмяна й. По тези съображения жалбата е отхвърлена като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Не кореспондират с фактите по делото и със закона изводите на КЗК за наличие на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата. В документацията за участие и в обявлението не съществува приетата от КЗК неяснота относно това дали изискуемия специфичен опит за един от ключовите експерти - опит в администрирането на средствата от ЕС или участие в проекти, финансирани със средства от ЕС, трябва да бъде натрупан от експерта, предложен от участника, в целия двугодишен период от време, или е достатъчно формалното му осъществяване за кратко с прекъсвания. Видно от условията в обявлението и документацията, за доказване на този опит е указано представянето, както на трудова книжка, така и на копия от договори, т. е. възложителят изрично е предвидил, че лицето може да не бъде наето по трудово правоотношение, т. е. да е непрекъснато заето в целия двегодишен период от време, а и да работи по силата на граждански договори, които очевидно не могат да осигурят една непрекъсната заетост. В подкрепа на този извод са и дадените разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП, в които възложителят още веднъж изрично е изяснил, какво разбира под двегодишен опит в администрирането на средствата от ЕС или участие в проекти, финансирани със средства от ЕС - лицето да е работило по трудово правоотношение в Управляващ орган или Междинно звено на план или програма за усвояване на средства от ЕС и/или да е взело участие в работата на оценителна комисия по оценката на проектни предложения по план или програма за усвояване на средства от ЕС (външен оценител) и/или лицето да е участвало в предоставянето на консултантски услуги за изготвянето на проектни предложения по план или програма за усвояване на средства от ЕС. В последните две хипотези няма как да се изисква непрекъсната заетост в рамките на двегодишния период и по това липсва каквато и да е неяснота в обявлението и документацията. Двегодишният период е въведен като гаранция, че по време на течението му експертът ще е натрупал повече от изискуемия специфичен опит, тъй като през един такъв по-дълъг период от време се увеличава вероятността да е работил по повече проекти, съответно ще е проследил развитието на изискванията, в това число и на нормативните документи и други. Впрочем, няма гаранция, че лице, наето по трудово правоотношение, ще е работило по повече проекти, отколкото лице, работещо като изпълнител по договори за външна експертиза, каквото внушение се съдържа в мотивите на КЗК. Вярно е, че посоченото условие е можело да бъде формулирано в обявлението и документацията по различен начин, в това число и като се посочат минимални изисквания за работа по съответен брой проекти, но това е изцяло в преценката на административния орган - възложителя, като редактирането на изискването като свързано не с брой, а с участие в проекти във посочен времеви период, не прави изискването неясно, а оттам и не е налице приетото от КЗК нарушение в откриването или провеждането на процедурата, което да не може да бъде отстранено, без да бъдат изменени условията на поръчката. От друга страна, не съответства на фактите и изводът на КЗК, че предложения от жалбоподателя експерт Дамяновски, не отговаря на минималните изисквания на възложителя за специфичен опит, тъй като не е бил зает непрекъснато през двегодишен период от време, с участие в дейности, които да се считат за натрупан специфичен опит. Видно от представените в рамките на възлагателната процедура доказателства, както и тези, които са представени пред КЗК (без тези, свързани с Оценяващия комитет към Националния иновационен фонд, които правилно не са взети предвид от Комисията, тъй като програмите не са свързани с усвояване на средства по европейски план или програми), а и тези представени в настоящото касационно производство (без тези, касаещи договори, сключени след 2009 г.) експертът е работил по оценката на множество проектни предложения по план или програма за усвояване на средства от ЕС, като външен оценител - член на оценителна комисия или самостоятелно. Чрез сумирането само на част от отразените в договорите изработени часове, КЗК е създала превратна представа за липса на опит. Видно от представените доказателства, предложеният от касатора експерт е работил по множество проекти, в годините от 2005 г. до 2009 г., които са относими към поръчката, както и след 2009 г. и до настоящия момент. Не е налице нарушение по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което издаденото решение за прекратяване на процедурата е неправилно, поради несъответствие с материалния закон. Неправилно е и решението на КЗК, като необосновано - несъобразено с доказателствата и незаконосъобразно - постановено в противоречие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Това налага отмяната му, а тъй като делото е изяснено от фактическа страни и произнасяне по същество по спора, като се отмени оспореното решение на възложителя. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение