Решение № 8541 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2767/2020 г.

Решение № 8541 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2767/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Летище София" ЕАД със седалище в град София чрез изпълнителния директор В. Рапонджиев и чрез юрисконсулт М. Миленков против решение № 8106 от 17.12.2019 г. по адм. дело № 12120/2018 г. на Административен съд - София град. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 3-628 от 23.10.2018 г. на изпълнителния директор. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна по касационната жалба - "Интернешънъл Карънси Иксчейнч /България/" ЕООД изразява чрез адвокат Н. Минчев становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна "Глобал Финанс Грейд" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на извода на съда за въведено ограничително условие по отношение на чуждестранните икономически оператори, които не разполагат с документ, издаден от органите на територията на Република България. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Интернешънъл Карънси Иксчейнч /България/" ЕООД против заповед № 3-628 от 23.10.2018 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за откриване на тръжна процедура за предоставяне под наем на помещение от 26 кв. м. с референтен № 0 А30, представляващо част от сградата на Терминал 2 на "Летище София" ЕАД - публична държавна собственост. Предназначението му е за обмяна на валута и плащане на битови сметки. В заповедта се съдържат всички елементи, необходими за участие в процедурата, в това число и специалните изисквания към участниците. Жалбоподателят е направил общо възражение за липса на мотиви. Отделно от това е възразил конкретно срещу специалните изисквания по три точки: Точка 10.1.2 за представяне на документ, удостоверяващ правото му да извършва разплащане с битови сметки и платежни услуги на територията на страната. Точка 10.1.4, касаеща представяне на доказателства за опит през последните три години - 2015, 2016 и 2017 г. за двете дейности на територията на страната. Точка 10.1.5 за наличие на търговски опит, не по-малък от една година с автомати за обмяна на валута. Организаторът на търга е представил становище, в което е оборил, като неоснователни всички възражения и е приложил административната преписка. Въз основа на данните в нея съдът е направил фактическите установявания. Обсъдил е наличието/липсата на отменителните основания по чл. 146 АПК, като е акцентирал върху всяко едно от възраженията по жалбата. Съобразил е спецификата при доставката на платежни услуги, правоотношенията във връзка с които са предмет на специална регламентация в Закона за платежните услуги и платежните системи /ЗПУПС/. Посочил е, че съгласно чл. 6 от него, лиценз от БНБ за дейност по закона, получават само лицата, на които седалището е в страната. Едновременно с това се е позовал и на разпоредбата на чл. 5 от закона определяща, като платежна институция и юридическите лица, установени в държава членка, които са получили лиценз от националния си орган. Съпоставката на двете норми му е дала основание да приеме, че като е изискал предоставяне на лиценз от БНБ за извършване на платежни услуги, административният орган е лишил от възможност за участие чуждестранните лица, лицензирани за тези услуги по националното им право. За дискриминационно е приел и специфичното изискване по т. 10.1.4. за притежаване на опит на територията на Република България. Счел е, че при липсата на двете ограничения, наемодателят би достигнал по-висока конкурентна среда. Квалифицирал ги е, като необосновано ограничаващи кандидатите за участие в процедурата. Останалите възражения е счел за неоснователни. Направил е краен извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Така постановеното решение е неправилно. От данните по делото се установява, че от 2014 г. търговското дружество е било наемател на процесния обект по силата на сключен наемен договор с тригодишен срок и опция за увеличаването му до пет години. Към този момент търговското предназначение на обекта е било единствено "бюро за обмен на валута". През 2018 г. предназначението е променено, като наред с обмена на валута, е включено още и плащането на битови сметки. Идеята на промяната, отразена и в т. 10 от оспорената заповед, е продължаване на съществуващата тенденция за разширяване на предоставяните на пътниците услуги, както и на всички лица, които осъществяват дейност на територията на Терминал 2 на летище София. Предоставената възможност на лицата да плащат своите сметки е специфична услуга, която покрива съдържанието на нормативното понятие за платежни услуги, дадено в чл. 4, ал. 1, т. 6 ЗПУПС - изпълнение на налични парични преводи - и съответно попада в правната регулация на този закон. Това обстоятелство на свой ред е наложило въвеждане на специфични изисквания за правоспособност за нейното извършване, когато те се отличават от тези за извършване на обмен на валута от лица, извършващи дейност, като обменни бюра. При това е съобразена и спецификата при правоспособността за извършване на едната и на другата дейност. Съгласно правилата на Наредба № 4/2003 г. за условията и реда за вписване в регистъра и изискванията към дейността на обменните бюра, режимът е уведомителен. Съответствието с изискването се установява съгласно т. 4. 7 от Приложение А: Условия на търга с копие на удостоверение за вписване в специалния регистър. За разлика от него, редът за извършване на платежни услуги е лицензионен. Ето защо наред с дефинираното в т. 10.1.1 специфично изискване за представяне на удостоверение за вписване в регистъра на лицата, извършващи дейност, като обменни бюра е предвидено самостоятелно изискване по т. 10.1.2. – да са притежатели на правото да извършват разплащане с битови сметки и платежни услуги на територията на Република България, като удостоверят обстоятелството с документ. Видът на документа е определен в т. 4. 8 от Приложение А. Анализът на текста показва, че в него е уредена възможността за представяне на два различни типа документи: Първият е копие от лиценз, издаден от БНБ, от който да е видно, че участникът има право да предоставя платежни услуги по чл. 4, ал. 6 ЗПУПС. Понятието "платежна институция" е дефинирано обобщено в чл. 5 от закона, като юридическо лице, установено в държава членка, което е получило от компетентния орган на държавата членка по произход лиценз за предоставяне и извършване на платежни услуги по чл. 4, т. 1-7 в Европейския съюз. Видно от това определение, основният елемент, който придава статут на юридическото лице на платежна институция е лицензирането от национален орган по произход. За лица, които имат седалище в Република България, лицензът се издава от БНБ, определена, като компетентен орган в чл. 6 ЗПУПС. Поради това и първата категория документи, изискуеми в т. 4. 8 е представянето на копие от този лиценз от получателите със седалище в страната. Законът предвижда изрично възможността за извършване на дейност на територията на страната от платежни институции, лицензирани в държава членка. Отчитайки спецификата на такава хипотеза, второто предложение на т. 4. 8 от тръжната документация предвижда възможност за представяне на копие от друг / т. е. различен от лиценз, издаден от БНБ/ официален писмен документ, от който да е видно, че участникът е клон или представител на доставчик на платежни услуги в допустимите от закона случаи. Представянето на подобни документи е опция с адресат - платежни институции, които са лицензирани в друга държава членка по седалището си. Те са допуснати по силата на националния ни закон да извършват дейност на платежна институция. Задължението им в тези случаи е да изпълнят процедурата по чл. 33 от закона за оценка на представените документи и информация. Тогава те ще разполагат и с официален документ, който им позволява да изпълняват функции на платежна институция в страната и който да представят за доказване изискването по т. 10.1.2 от заповедта за откриване на търга. Така извършеният анализ на конкретно заложеното специфично изискване в контекста на приложимия закон, напълно опровергава правния извод на първоинстанционния съд за неправомерно лишаване на чуждестранни лица, лицензирани по националното им право от възможност да участват в тръжната процедура. Второто спорно условие е изискването по т. 10.1.4 за опит на територията на страната през последните три години /предшестващи годината на издаване на заповедта за откриване на тръжната процедура/. Административният съд е приел, че е налице необосновано териториално ограничение, без дори да упомене документите, с които той се доказва. Това е довело на свой ред до необоснованост на извода. Данните по административната преписка сочат, че в заповедта за откриване на търга, административният орган е формулирал специфичните изисквания, установяването на които се извършва с представянето на съответни доказателства. Видът на тези доказателства е конкретизиран в Приложение А "Условия на търга". Доказателствата, предвидени в т. 10.1.4 за установяване на опит през последните три години са детайлизирани в т. 4. 10 от приложението. Използваната техника в тази точка е чрез препращане към документите, по т. 4. 7, т. 4. 8 и т. 4. 9 от същото приложение. Изрично е посочено, че именно те ще бъдат използвани за доказване на опита през периода 2015-2017 г. Документите по т. 4. 7 и 4. 8 установяват правоспособността за извършване на обмен на валута по първата точка и платежни услуги по втората точка. Така, както сега действащият закон в сила от 2018 г. урежда изрично условията, при които платежна институция, лицензирана в друга държава членка ще извършва дейност на територията на Република България, тези въпроси са предмет на регламентация и в отменения закон със същото наименование /отменен от 6.03.2018 г. / Те са предмет на разглеждане в чл. 30 от него. Така, че официалните документи по смисъла на т. 4. 10 от приложение А могат да се представят и за периода преди 2018 г. и да установят изискуемия опит. По начина на формулиране на т. 4. 10 е видно, че за административния орган е достатъчно да установи тази правоспособност през относимия период, за да счете за изпълнено и изискването за опит. Това прави твърдението за ограничаване на свободното предвижване на стоки, услуги и работна сила, недоказано. Като не е съобразил всички тези обстоятелства и е отменил заповедта, като незаконосъобразна, административният съд е постановил неправилно решение. Същото следва да се отмени, а жалбата се отхвърли, като неоснователна. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на административния орган, ответникът по касационната жалба следва да му заплати разноски за държавна такса в размер на 370 лева и за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева или общо 470 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение