Решение № 3098 от 2.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16009/2010 г.

Решение № 3098 от 2.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16009/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Рудозем, против решение № 1449 от 18.11.2010 г., постановено по преписка № КЗК-888/890/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменена негова заповед № 337 от 17.09.2010 г., с характер на решение по чл. 42 от НВМОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс, с предмет: "СМР по позиция № 1 - Реконструкция на улици - "Снежанка", "Здравец" и "Бор" в с. Чепинци, община Рудозем и позиция № 2 "Реконструиране на вътрешна улица в с. Чепинци, община Рудозем - алейна улица "Средна" от км 0 + 000 до км 0 + 217.42 и от км 0 + 000 до 0 + 036.83", в частта й по обособена позиция № 1 по жалба на "Екобулгарстрой" ООД, гр. Смолян. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на КЗК и да се отхвърли жалбата против решението на възложителя, което е законосъобразно. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Екобулгарстрой" ООД гр. Смолян, чрез пълномощника си адв. Костов, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът - "Виастройинженеринг" ООД, гр. Смолян не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Интегрирани пътни системи" АД, гр. Смолян също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от "Екобулгарстрой" ООД и "Виастройинженеринг" ООД, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнители в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, в частта й по първа и втора обособена позиция, с което жалбоподателите са отстранени от участие, съответно по първа и втора обособена позиция. Жалбата на "Виастройинженеринг" ООД е отхвърлена от КЗК и в тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила, съответно е извън предмета на настоящото произнасяне. Твърденията в жалбата на "Екобулгарстрой" ООД пред КЗК са, че решението е незаконосъобразно, тъй като не е посочено точното основание за отстраняване на дружеството и решението не е мотивирано. Участникът е представил оферта, която отговаря на всички изисквания на възложителя и е пълна. Ценовото предложение е формирано съобразно изискванията на т. 5.17 от документацията, попълнени са всички образци, предложената цена е подробно анализирана, като несъстоятелни са констатациите на конкурсната комисия, че формираната цена не е съобразена с т. н. уедрени сметни норми, тъй като същите не са задължителни. В документацията липсва изискване за спазване на изрично дефинирани разходни норми, чрез посочване на софтуерен продукт или по друг начин. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка е открита с решение № 253/28.07.2010 г. на кмета на община Рудозем, чрез открит конкурс с посочения предмет по двете цитирани позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка на предложенията е най-ниска предложена цена. В т. 5. "Документи за участие в процедурата, съответно в т. 17 "Предлагана цена" от документацията е посочено, че финансовото предложение трябва да включва: 1. Попълнен образец на ценовата оферта от настоящата документация; 2. Пълно описание на предмета на поръчката, количествено-стойностни сметки и анализ на единичните цени по видове СМР на хартиен и магнитен носител; 3. Приложения към документацията проект на договор, попълнен, подписан на всяка страница, подпечатан, с вписана цена от участника. В същата точка се съдържа уточнение и на начина за посочване на цените за изпълнение на поръчката - същите следва да са в български лева и без включен ДДС, съобразени с минималната цена на труда в строителството в България. В тези цени трябва да се включват всички разходи по: извършване на СМР, използване на консумативи, работни заплати и осигурителни вноски на наетите работници, командировки, пътни и квартирни пари; превози на персонал, материали, машини, техника и оборудване; разходи за такси и разрешителни; разходи за застраховки; други разходи; начислена печалба. Получената крайна цена се нанася в ценовата оферта и договора за строителство. В образеца на ценово предложение, в т. 2 е записано, че посочената стойност за извършване на СМР е получена съгласно приложената КСС и при спазване на УСН. Надлежно назначената конкурсна комисия е отразила работата си в протокол № 1 от 01.09.2010 г. и протокол № 2 от 8.09.2010 г. За участие по спорната позиция № 1 са подали оферти и "Екобулгарстрой" ЕООД и определения за спечелил участник по тази позиция "Интегрирани пътни системи" АД, които след първоначалните проверки за допустимост са допуснати до оценяване. В протокол № 2 са отразени действията на комисията по отваряне на ценовите предложения на посочените участници, като по отношение обособена позиция № 1, комисията предлага на възложителя на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП да бъде отстранен от участие "Екобулгарстрой" ООД, гр. Смолян. Мотивите са, че участникът е представил ценово предложение, което не е формирано в съответствие с указанията на възложителя, посочени в документацията за участие - раздел "Указания за обществена поръчка", т. 5 Документи, т. 17. Финансово предложение. В тази връзка при преценка на приложената към ценовото предложение количествено - стойностна сметка, (КСС) и анализни цени, комисията е приела, че са налице непълноти за позиция с шифър 8101502212 - разходната норма за багер е намалена от 0,005 на 0,003, за позиция с шифър 8101508200 - разходната норма за компресор - намалена от 0,035 на 0,015, за позиция с шифър 81015082000 - разходната норма за труд - намалена от 0,032 на 0,15, за позиция с шифър 8103124150 - разходната норма за дъски е намалена от 0,003 на 0,001, за позиция с шифър 8101305100 - разходната норма за труд на работник II ст. е намалена от 0,28 на 0,17, а разходната норма за труд на работник I ст. е намалена от 1,27 на 0,80, за позиция с шифър 8101403220 - разходната норма за багер е намалена от 0,015 на 0,005, за позиция с шифър 8104073313 - разходната норма за труд е намалена от 2,93 на 1,20, за позиция с шифър 8102071050 са цитирани четири подпозиции, за позиция с шифър 8102061070 са цитирани несъответствия по две подпозиции, за позиция с шифър 8103105000 - разходната норма за труд е намалена от 0,348 на 0,181, за позиция с шифър 8101501000 разходната норма за труд е намалена от 0,348 на 0,181, за позиция с шифър 8101502222 - разходната норма за пробивен чук е намалена от 0,081 на 0,0,051, за позиция с шифър 81014091112 - разходната норма за булдозер е намалена от 0,007 на 0,004, за позиция с шифър 8102070140 - разходната норма за кран е намалена от 0,032 на 0,011, разходната норма за труд на бетонджия е намалена от 1,418 на 1,234 и разходната норма за труд на работник е намалена от 2,48 на 1,000, за позиция с шифър 8101301221 разходната норма за компресор е намалена от 0,081 на 0,051 и разходната норма за труд на миньор е намалена от 1,493 на 0,493. Комисията е посочила, че установените несъответствия определят офертата на участника "Екобулгарстрой" ООД за непълна и неотговаряща на предварително обявените условия на възложителя, което представлява основание за отстраняване на участника от процедурата. Въз основа на критерия "най-ниска предлагана цена" комисията е извършила класиране, като по позиция № 1 е класирала на първо място "Интегрирани пътни системи" АД. Протоколите на конкурсната комисия са утвърдени от възложителя. Същият е възприел предложенията й и с оспорената заповед № 337/17.09.2010 г., на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 от НВМОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя по спорната обособена позиция, както и е отстранил "Екобулгарстрой" ООД. При проверката на офертата на "Екобулгарстрой" ООД, КЗК е констатирала, че в нея се съдържа ценова оферта за обособена позиция № 1, с включени, всички изискуеми от възложителя документи - ценова оферта, съобразно образеца в документацията, пълно описание на предмета на поръчката, КСС, анализи на единичните цени, спецификация на материалите, спецификация на механизацията, спецификация на труда, анализни цени на машиносмените, линеен календарен план, проект на договор, подписан и подпечатан на всяка страница, с вписана цена от участника, каквито са указанията. Представена е и подписана от управителя декларация по чл. 13, ал. 1, т. 8 от НВМОП, че в предложената цена за извършване на СМР е спазено изискването за минимална цена на труда, съгласно Колективния трудов договор. При така установените данни, КЗК е приела, че жалбата на "Екобулгарстрой" ООД е основателна, тъй като отстраняването на дружеството от участие в процедурата е незаконосъобразно. Това е така, тъй като безспорно е установено, че ценовото предложение на участника съответства напълно на поставените от възложителя изисквания към оформянето му и представянето му в офертата. Изводът на конкурсната комисия, че участникът е представил ценово предложение, което не е формирано в съответствие с указанията на възложителя в цитирания раздел 5 "Документи за участие в процедурата", т. 17 "Предлагана цена" не е мотивиран, като не е ясно на кое точно изискване от съдържащите се в това условие на документацията, офертата на участника не съответства, не става също така ясно кои са "непълнотите", още повече че конкретни параметри и граници за разходни норми не се заложени. В този смисъл решението и мотивите на комисията да предложи "Екобулгарстрой" ООД за отстраняване от участие, които са възприети от възложителя в постановеното от него решение, са бланкетни, неправилни, необосновани и не кореспондиращи с фактическата обстановка по преписката, което се приравнява на липса на мотиви и е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт. КЗК е посочила, че едва в становището си в производството пред нея възложителят е пояснил, че е имал предвид разходни норми за всеки вид работа, които са определени и "общоизвестни" и гарантират, че при формиране на ценовото си предложение участникът е взел предвид в пълен обем обстоятелствата от значение за ценообразуването. Отново обаче не са доказани такива общоизвестни разходни норми или такива, чиито параметри са залагани в документацията. В практиката е прието разходите за единица строителна продукция да се обособяват и наричат "разходни норми". Разходните норми за единица строителна продукция имат различни базисни класификации (УСН, СЕК), но когато се остойностява по разходни норми, страните трябва да са наясно точно според кои разходни норми ще се извършват работите, още повече, че същите не са препоръчителни или нормативно задължителни. Ако в случая комисията е считала, че разходните норми в ценовото предложение на "Екобулгарстрой" ООД са намалени, т. е. участникът е предложил по-ниско ценово предложение от допустимото, то същата е следвало да приложи чл. 39 от НВМОП. В закона е предвидено когато участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти, комисията да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена и едва след това да прецени дали да допусне или предложи за отстраняване такава оферта. Що се касае до спазването на минималната цена на труда при обект строителство, в документацията е предвидено да се доказва с декларация по чл. 13, ал. 1, т. 8 от НВМОП, който документ е наличен в офертата на "Екобулгарстрой" ООД. Не са налице основания за отстраняване на участника, поради което КЗК е приела оспорения акт за незаконосъобразен, отменила го е в тази част и е върне процедурата от етап - нова проверка на допустимостта на подадените оферти. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата на кмета на община Рудозем не се оспорват фактическите констатации на КЗК. Оспорва се изводът, че отстраненият участник е спазил изискванията на възложителя. В жалбата се акцентира на наличието на условие в документацията, участниците да се съобразят при изготвяне на ценовото си предложение с две кумулативно заложени изисквания - стойността на СМР да е получена при съобразяване с КСС и при спазване на УСН. Отново се възразява, че отстраненият участник не се е съобразил с последното изискване. Възражението е неоснователно. Няма спор, че действително в документацията е записано подобно изискване. Възложителят обаче не е изяснил параметрите на уедрените сметни норми. Липсва нормативно задължително разписване на подобни уедрени сметни норми, в това число минимални или други стойности, или поне препоръчителното им дефиниране. Практиката е изградила подобни примерни стойности, но се установява, че такива фигурират в различни източници, в това число и различни софтуерни продукти, като не са идентични. При това положение обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че щом в документацията не са визирани конкретни стойности на УСН, с които участниците следва да се съобразят, то липсват задължителни такива и следва да се приеме за допустимо всяко предложение. Не може да се приеме, че подобни стойности са общоприети. Както се посочи липсват нормативно задължителни норми, за които може да се приеме, че са общоизвестни. В жалбата се възразява, че участникът не се е съобразил с УСН, както например се е съобразил с КСС, които две условия са разписани в документацията. КСС обаче е приложена в документацията и за всеки участник е ясно с какво следва да се съобрази, докато за УСН липсва каквото и да е указание. Вярно е, че участникът не е изискал разяснения от възложителя по това условие, но очевидно не е считал същото за неясно, като искането на разяснения не е задължително. Отговорността за липсата на разписани УСН в документацията, не може да се прехвърли върху жалбоподателя поради това, че не е изискал разяснения. При липсата на конкретни параметри на УСН, които изрично да са посочени, липсва база за сравнение, за да се приеме, че офертата на участника не е съобразена с изискванията на възложителя, съответно че същата подлежи на отстраняване. В офертата на отстранения участник се съдържат всички изискуеми документи, образци и декларации, като правилно КЗК е приела, че същата отговаря на изискванията на възложителя, съответно че не са налице основанията на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Правилно КЗК е посочила, че в самия протокол на конкурсната комисия липсва точно посочване, в какво се изразява непълнотата или несъответствието на офертата на участника, което правилно е квалифицирано като нарушение, рефлектирало и върху законосъобразността на решението на възложителя. Решението на конкурсната комисия не е мотивирано, съответно не е мотивирано и решението на възложителят, тъй като изцяло е позовано на протоколите на конкурсната комисия. Комисията и възложителят са нарушили нормата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, поради което правилно решението е отменено в тази част и процедурата е върната от етапа за преценка на допустимостта на офертите. В жалбата се сочи, че комисията и при новото разглеждане на офертите не може да направи друга констатация освен, че отстраненото предложение не отговаря на изискванията на възложителя. Комисията и възложителят са длъжни да се съобразят с указанията на КЗК по тълкуването и приложението на закона, съответно следва да приемат, че предложението на "Екобулгарстрой" ООД отговаря на изискванията на възложителят, като цените са съобразени с УСН. Решението на КЗК е обосновано с оглед данните по делото и правилно е приложена и НВМОП. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Неоснователна е претенцията на "Екобулгарстрой" ООД за присъждане на направените от дружеството разноски пред КЗК. Страната, за която изходът по делото е благоприятен има право на присъждане на разноски, но само тези, направени в производство пред съд. Съдът не следва да се произнася във връзка с разноски, които страната е направила в производството пред административния орган. Такава правна възможност не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Систематичното място на този текст е в Дял трети - производства пред съд, Глава девета - общи правила, т. е. изричната процесуална правна норма, която регламентира отговорността за разноски, е приложима само за производството, което се е развило пред съда. Процесуалният ред не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган в това число и за производства, при които на административен орган са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния закон - ЗОП. Липсва специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на КЗК да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в производствата по този закон. Следва да се счита за изоставена досегашната практика на четвърто отделение на Върховния административен съд този законодателен пропуск да бъде преодоляван с произнасяне от съда и по отношение на исканията за присъждане на разноски, направени от страните в производството пред КЗК. АПК не предвижда такава изрична възможност. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски, направени в производството пред КЗК, тъй като този текст изрично предвижда възлагане на разноските за административния орган, но само когато актът е отменен от съда в развило се пред него производство по оспорване. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо. Единствената възможност за страните при тази ситуация е да реализират правата си по исков ред. Основателно е искането за присъждане на разноски за процесуалния представител на "Екобулгарстрой" ООД за настоящото производство. С оглед изхода на делото такива се дължат, като възложителят следва да бъде осъден да ги заплати. Претенцията е доказана в размер на 500 лв., действително заплатена сума за адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие/пълномощно от 29.12.2010 г. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,