Решение № 7426 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1015/2013 г.

Решение № 7426 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1015/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по Глава десета, раздел I от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Елтрейд" ООД срещу решение № 1522 от 20.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-615/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт, поради наличие на отменителните основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК - допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Излагат се доводи, че изводите за неизвършване на нарушение по чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК от търговското дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД и физическите лица Георги Гаврилов и Драгомир Димитров са неправилни. Неправилно КЗК е квалифицирала поведението им като лоялна търговска конкуренция. Търговското дружество жалбоподател твърди, че действията им, свързани с извършване на търговска дейност, конкурентна на дейността на работодателя, е проява на нелоялни действия, която е следвало да бъде санкционирана в образуваното производство. Жалбоподателят прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответниците "Ди Джи Технолоджи" ООД, Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров, изразяват становище за неоснователност на жалбата. Чрез процесуалния си представител адв. Николов излагат доводи, че извода на КЗК за неизвършване на нарушение по релевираните текстове, е изведен след правилната преценка на събраните в хода на производството доказателства. Ответниците правят искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Разглеждането на жалбата е процесуално допустимо, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. От доказателствата по делото се установява следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Елтрейд" ООД срещу "Ди Джи Технолоджи" ООД и физическите лица Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров за установяване на извършени от тях нарушения на забраната за нелоялна конкуренция, визирани в текстовете на чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК. Комисията правилно е идентифицирала страните по спора, определила е съответния пазар, изискала е становища на всички участници в административното производство, събрала е относимите доказателства и е дала възможност за запознаване на страните със същите. С обжалваното решение, КЗК е установила, че не са извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на търговското дружество и от физическите лица, чиято отговорност по текстовете се поддържа на основание чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че състава по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК изисква настъпване на вредоносен резултат - прекратяване или нарушаване на договори или осуетяване на сключването на договори в резултат на нелоялно поведение от страна на ответници в производството. От събраните по преписката писмени доказателства е установено, че ответниците физически лица по време на действие на трудовите си договори с "Елтрейд" ООД регистрират "Ди Джи Технолоджи" ООД. Предметът на дейност на дружеството основно е свързан с доставка и поддръжка на компютърна и офис техника и компоненти. През 2011 г. търговското дружество започва да осъществява дейност по дистрибуция и сервизно обслужване на фискални устройства, която е конкурентна на дейността на подателя на искането. Дейността се осъществява въз основа на сключен договор за дистрибуция с производител на фискални устройства "Тремол" ООД. КЗК е приела, че за да бъде ангажирана отговорността на ответното дружество по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо да бъде доказано по безспорен начин наличие на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между недобросъвестно поведение на ответника и настъпилите в резултат на това поведение правни последици - прекратяване, нарушаване или осуетяване на сключването на договори с конкуренти. Действията следва да са от такова естество, че да са в състояние да мотивират клиенти на конкурента да прекратят, респективно нарушат договорните си отношения или да не сключат договори и се е възползвало да сключи договори с тях. В хода на проучването е изискана информация от клиенти на подателя на искането, за които същият изрично твърди в искането си, че са били привлечени от ответното дружество. КЗК е приела, че клиенти на "Елтрейд" ООД, които са били в дълготрайни търговски отношения с това дружество във връзка и по повод закупуване на ЕКАФП и/или други фискални устройства и тяхната сервизна поддръжка, които са използвали в своите търговски обекти, са прекратили договорните си отношения с това дружество. Същите са закупили нови касови апарати с производител "Тремол" ООД от дистрибутора "Ди Джи Технолоджи" ООД като същевременно са сключили с "Ди Джи Технолоджи" ООД и договори за сервизно обслужване на тези устройства. За да се произнесе по съставомерността на това търговско поведение като недобросъвестна практика, КЗК е извършила преценка на причините, поради които клиентите са се насочили към конкурентното дружеството. Основната причина, която посочват клиенти на "Елтрейд" ООД за прекратяване на договорите им е свързана с промяна в нормативната уредба - Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства в сила от 01.01.2007 г., обн., ДВ, бр. 106/2006 г. С изменение на Наредбата, обнародвана в бр. 49 на "Държавен вестник" от 29.06.2010 г. в сила от 29.06.2010 г. се регламентира изискването фискалните устройства да имат пряка дистанционна връзка с Националната агенция за приходите (НАП) и се уреждат редът и начинът за установяване на дистанционна връзка на фискалните устройства с НАП. Всички клиенти на "Елтрейд" ООД като собственици на търговски обекти, в които се реализират продажби на крайни клиенти са адресати на задължението фискалните им устройства да са свързани с НАП. Това предполага закупуване на фискални устройства, които да притежават съответните технологични характеристики с оглед осъществяване на връзката с НАП. Именно с оглед изпълнението на това нормативно изискване ЕТ "Венелин Василев - Венио", ЕТ "Георги Гетов - Христина Данинска", "Пулсар Б. Н." ЕООД, ЕТ "Анета Тодорова" и ЕТ "Иво Климентов - Рак и Риба" закупуват нови ЕКАФП. Същевременно, търговците изрично заявяват, че "Ди Джи Технолоджи" ООД, в качеството му на дистрибутор на фискални устройства, произведени от "Тремол" ООД е предлагало цени на ЕКАФП и сервизни услуги, които са били по-благоприятни от цените на "Елтрейд" ООД. Преценявайки причините за пренасочване на клиентите, КЗК е приела, че привличането на клиенти чрез предлагане на по-добри цени и търговски условия е форма на лоялната конкуренция, която на практика може да доведе до отнемане на клиенти на конкурент. Само по себе си обаче, това търговско поведение не може да бъде квалифицирано като нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. То е в интерес на клиентите и способства за развитието на конкурентната среда на съответния пазар. Самите клиенти на "Елтрейд" ООД, посочени в искането, потвърждават, че са направили избора си да сключат нов договор с "Ди Джи Технолоджи" ООД най-вече поради по- изгодните цени на предлаганите от ответното дружество касови апарати, които е следвало да бъдат сменени поради промяна в нормативната уредба. С оглед на тези доводи КЗК е приела, че ответното дружество не е осъществило елементи от състава на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Във връзка с твърденията за нарушаване на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е приела за установено, че физическите лица Георги Гаврилов и Драгомир Димитров докато са били в трудовоправни отношения с "Елтрейд" ООД учредяват дружеството с ограничена отговорност "Ди Джи Технолоджи" ООД, в което двамата са съдружници и управители и което от 2011 г. започва да осъществява конкурентна на "Елтрейд" ООД дейност, което е повече от три години след учредяване на дружеството. До тогава, а и след старта на конкурентната дейност, основна част от дейността на дружеството заема дейността по продажба и поддръжка на компютърна и офис техника и консумативи. От предоставената по преписката информация от клиенти на "Ди Джи Технолоджи" ООД, е видно, че от страна на "Ди Джи Технолоджи" ООД и на физическите лица, не е предоставяна информация и не са предприемани действия, свързани с "Елтрейд" ООД, които да противоречат на добросъвестната практика. Конкретно по отношение на изричното твърдение за недобросъвестно поведение на ответното дружество (и физическите лица) по повод използване на мобилен телефонен номер с абонат "Елтрейд" ООД в реклама на "Ди Джи Технолоджи" ООД в сайта Botevgrad. com, КЗК приема, че не е установено този номер действително е посочен като контактен телефон с "Ди Джи Технолоджи" ООД, тъй като в други събрани по преписката документи, представени от ответника, се сочат различни от този телефони за контакт. КЗК приема, че на плоскостта на конкурентното право са необходими всички изискуеми по чл. 29 от ЗЗК предпоставки - наличие на конкретно действие или бездействие на конкурентното предприятие, което да противоречи на добросъвестната търговска практика и което уврежда или създава възможност за увреждане на интересите на конкурентите. КЗК е стигнала до извод, че от събраните доказателства по преписката не се установява такова недобросъвестно поведение на "Ди Джи Технолоджи" ООД или на физическите лица, в резултат на което да се уврежда или да се създава опасност от увреждане на "Елтрейд" ООД или друго конкурентно предприятие. По тези доводи е стигнала до извод, че в хода на производството не е установено действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и следователно не е налице възможност за самостоятелно прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Във връзка с наведените доводи за ангажиране на отговорността на физическите лица Георги Гаврилов и Драгомир Димитров, КЗК е приела, предпоставка за да се ангажира отговорността на физическото лице по ЗЗК, в първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 е физическото лице да осъществява стопанска дейност, което дава основание да се разглежда като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. По отношение и на двамата ответници - физически лица в хода на производството е установено, че са съдружници - учредители и управители на "Ди Джи Технолоджи" ООД и не осъществяват самостоятелно стопанска дейност. Следователно и двамата не са извършвали стопанска дейност като физически лица, а такава е извършвало търговското дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД, поради което отговорността им не би могла да бъде ангажирана в първата хипотеза по реда на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Във втората хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4, за да бъде квалифицирано поведението на физическо лице като съдействие за нарушение на ЗЗК при условия на кумулативност е необходимо физическото лице да не е стопански субект и да бъде установено нарушение по Глава VII от конкурентно предприятие, на което лицето е съдействало. Доколкото в случая, не е установено извършване на нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от ответното дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД, то не е налице и съдействие за извършено нарушение на смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на двете физически лица Георги Гаврилов и Драгомир Димитров. По тези доводи КЗК приема, че лицата Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров не са извършили на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. При така установените факти в преписката пред Комисията за защита на конкуренцията, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е законосъобразно. Постановено е от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по Закона за защита на конкуренцията, при правилно прилагане на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила събраните доказателства и не е приела, че в резултат на нелоялните действия от страна на "Ди Джи Технолоджи" ООД се е стигнало до прекратяване на договори за доставка и сервизно обслужване на касови апарати с клиенти на "Елтрейд" ООД. В хода на проверката са събрани данни от търговците, посочени поименно в искането, като съконтрахенти, с които договорите са прекратени в резултат на нелоялните действия на ответното дружество. Дадените обяснения подробно са разгледани и обсъдени в обжалваното решение. Съобразно приетите доказателства се установява, че договорите са прекратени поради обективни обстоятелства, извън поведението на ответниците. Установено е, че част от договорите са прекратени, поради изтичане на срока на действие, а за други е установено, че са прекратени поради промяна в нормативната уредба - Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства. С изменение на Наредбата, обнародвана в бр. 49 на "Държавен вестник" от 29.06.2010 г. в сила от 29.06.2010 г. се регламентира изискването фискалните устройства да имат пряка дистанционна връзка с Националната агенция за приходите (НАП) и се уреждат редът и начинът за установяване на дистанционна връзка на фискалните устройства с НАП. Съобразно обсъдените факти, съдържащи се в събраните писмени обяснения, е установено, че търговците са предпочели закупуване на ново фискално устройство от друг оферент, поради по-добрите ценови условия, както и предлаганите по-добри условия за сервизно обслужване. Целта на Закона за защита на конкуренцията, регламентирана в разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от с. з., е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, за да може пазарът на стоки и услуги да се развива свободно, и като краен резултат - потребителите да могат да получат максимално добро съотношение между качество и цена на предлаганата стока. Най-общо в контекста на законово регламентираната цел на закона, са регламентирани и забраните, предвидени в текстовете на Глава седма от ЗЗК. Нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкуренти. За да се обоснове, обаче отговорност по този текст следва да бъде доказано кумулативното наличие на всички елементи от сложния фактически състав - неправомерно действие, намиращо се в пряка връзка с действително прекратени или нарушени сключени договори. В преписката не са събрани доказателства за увреждане на жалбоподателя в резултат на нелоялна търговска конкуренция, а липсата на съществен елемент от фактическия състав - прекратени или нарушени търговски отношения, поради нелоялни действия, налага извод за неприложимостта на специалното правило на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Нарушение на специалния състав не може да бъде изведено и предвид липсата на установена пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между поведението на"Ди Джи Технолодиж" ООД, което да е в разрез с добросъвестната търговска практика и настъпили в резултат от него правни последици. В този смисъл правилен е фактическият и правен анализ на КЗК и крайният извод за липсата на установено нарушение по приложимия специален състав. В производството пред съда не са представени нови доказателства, които да оборват фактическите установявания, приети в производството пред КЗК. Наведените съмнения относно достоверността на депозираните обяснения, не могат да дадат основание тези обяснения да бъдат изключени от доказателствения материал. В производството по установяване на извършено нарушение на конкурентните правила, доказателствената тежест се носи от лицето, което твърди, че е извършено нарушението. В производството пред КЗК е извършена проверка във връзка с твърденията в искането и не е установено поведение, което да нарушава забраната по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. На следващо място, настоящият състав прецени като законосъобразен правния извод за липса на нарушаване на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII, чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. За да бъде приложен този санкционен текст следва да бъде установено действие или бездействие, което е в нарушение на добросъвестната търговска практика. Легалното дефиниране на понятието "добросъвестна търговска практика" е дадено с разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Както в искането, с което е сезирана КЗК, така и в жалбата, по която е образувано настоящето производство, се излагат доводи, с които се квалифицира като антиконкурентно поведение регистриране на търговско дружество със сходен предмет дейност от служители (ответниците физически лица) на "Елтрейд" ООД. Само по себе си това поведение не може да се квалифицира като нарушаващо правилата на добросъвестната търговска практика. В случая това поведение вече е било квалифицирано от работодателя като дисциплинарно нарушение и на това основание на двамата служители е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Извън този контекст за да бъде определено като поведение, нарушаващо общата забрана за нелоялна конкуренцията, в тежест на жалбоподателя е да установи, че това поведение е довело или би могло да доведе до изкривяване на конкурентния пазар. В случая не е установено такова поведение, както от страна на юридическото лице, осъществяващо конкурентна дейност, така и от страна на физическите лица, които са били служители в дружеството жалбоподател. По виждане на настоящият състав, възприемането на становището на жалбоподателя, би довело ограничаване на конкурентната среда, тъй като по този начин се ограничава възможността на служители на съответното търговско дружество да извършват за своя сметка дейност, за която притежават професионална квалификация. При ограничения местен пазар това би означавало да се ограничи възможността за дистрибуция на касови апарати от друг производител, което вече може да се определи като антиконкурентен ефект. Преценката дали дейността на търговското дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД нарушава конкурентните правила следва да се извърши с оглед конкретно установени факти, а не да се извежда априори от факта, че новорегистрираното дружество е с предмет на дейност, сходен с този търговското дружество, подало искането за установяване на нарушение. В случая единствения конкретен факт, който се твърди от жалбоподателя е публикуване в рекламно съобщение на телефон за връзка, който е регистриран в групов договор на "Елтрейд" ООД. Във връзка с тези твърдения следва да се отбележи, че по никакъв начин не е доказано, че именно по този начин са били осъществявани конкурентни търговски сделки. От друга страна следва да се отбележи, че в сайта на фирма "Тремол" ООД, чиито касови апарати са били дистрибутирани от "Ди Джи Технолоджи" ООД, е посочен различен телефон за връзка с официално обявения дистрибутор. При тази преценка на доказателства, събрани по преписката, настоящият състав приема, че това действие не може да се квалифицира като противоречащо на добросъвестната търговска практика. Що се отнася до твърдяните нарушения от физическите лица, то с оглед разпоредбата на закона - чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, физически лица могат да извършат нарушение по Закона за защита на конкуренцията в две хипотези: когато извършват самостоятелно стопанска дейност и осъществят нарушение, или когато съдействат на съответното юридическо лице да осъществи нелоялна конкуренция. По делото безспорно е установено, че физическите лица Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров не са извършвали самостоятелна търговска дейност в хода на която да са допуснали нарушение, въпросът е дали тези лица са съдействали на юридическо лице да извърши нарушение. По изложените съображения, настоящият състав приема, че по делото не е установено "Ди Джи Технолоджи" ООД да е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, поради което няма как физическите лица да са съдействали за осъществяването му. Налице е обусловеност на отговорността на физическите лица от извършване на нарушение от юридическото лице и липсата на отговорност за юридическото лице предопределя липсата на отговорност и на лицата, за които се твърди, че са му съдействали. По тези съображения, настоящият състав приема, че в хода на производството Комисията за защита на конкуренцията е установила напълно и всестранно релевантните факти, направените въз основа на тях изводи са обосновани, а оттам правилно е приложен и материалния закон. Решението на КЗК е постановено и в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Не са налице основания за отмяната му по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на делото жалбоподателят "Елтрейд" ООД следва да заплати разноски по делото. Видно от представения договор за правна защита и съдействие уговорения хонорар по пълномощното на тримата ответници е платен изцяло от ответника Драгомир Христов Димитров, поради което и след своевременно направеното искане от адвокат пълномощника, в полза на това лице следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 350 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение