Решение № 8623 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5916/2017 г.

Решение № 8623 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5916/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Националния осигурителен институт чрез упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, представляван от юриск. Арнаудова, против решение № 344/11.04.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-225/2017 г. В жалбата и допълнително чрез процесуален представител в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно несъответствието на офертата по обособена позиция № 1 на "Български пощи" ЕАД с изискванията възложителя в т. 3.1, раздел III. 1 "Критерии за подбор по обособена позиция № 1" от "Указания за участие и изисквания на Възложителя при подготовка на офертите за участие в обществената поръчка", неразделна част от документацията на обществената поръчка досежно изискването " участниците по обособена позиция № 1 следва да са изпълнили поне 1 (една) дейност с предмет и обем, сходен с този на съответната обособена позиция за последните 3 години от датата на подаване на офертата, като под дейности с предмет и обем сходен с този на съответната обособена позиция следва да се разбира услуги от обхвата на УПУ по списъка на чл. 32, чл. 38, т. 2 от ЗПУ и § 1, т. 1, т. 2, т. 4, т. 5, т. 6 от Допълнителни разпоредби на ЗПУ, на обща стойност не по-малка от 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС. П., че видно от приложения от участника списък за доставките са посочени достатъчен брой изпълнени услуги с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка, чиято обща стойност надхвърля минималното изискване от минимум 900 000 лева без ДДС. П. тези и други съображения, развити в писмена защита претендира решението да бъде отменено е да му бъдат присъдени разноски. Ответника - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата. Ответникът "М. Е." ООД чрез процесуален представител адв. Драмов релевира доводи за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях, събраните по делото доказателства и извърши проверка за валидност, допустимост и съответствие на обжалваното решение с материалния закон - ЗОП, установи следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С Решение № 1041-40-86/30.12.2016 г. на Главния секретар на Националния осигурителен институт е стартирана Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на Централно управление и 28-те териториални поделения на Националния осигурителен институт по обособени позиции, както следва: -Обособена позиция № 1: Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на Централно управление и 28-те териториални поделения на Националния осигурителен институт. -Обособена позиция № 2: Предоставяне на куриерски услуги за нуждите на Централно управление и 28-те териториални поделения на Националния осигурителен институт". В Обявлението за обществена поръчка, раздел III. 1.3. "Технически и професионални възможности" - Списък и кратко описание на критериите за подбор по обособена позиция 1 е посочено: Списък на доставките, които са сходни с предмета на обособената позиция, изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка. Списъкът се попълва в приложения към документацията за обществената поръчка образец № 1 - ЕЕДОП (част IV, буква В, т. 1б). В Документацията за участие - Указания за участие и изисквания на възложителя при подготовка на офертите, раздел III "Критерии за подбор", т. 3. Технически и професионални възможности, 3.1. е записано: Участниците по обособена позиция № 1 следва да са изпълнили поне 1 (една) дейност с предмет и обем, сходен с този на съответната обособена позиция за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет и обем сходен с този на съответната обособена позиция следва да се разбира услуги от обхвата на УПУ по списъка на чл. 32, чл. 38, т. 2 от ЗПУ и § 1, т. 1, т. 2, т. 4, т. 5, т. 6 от Допълнителни разпоредби на ЗПУ, на обща стойност не по- малка от 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС. С Разяснение № 1048-40-49/17.01.2017 г. по чл. 33, ал. 2 от ЗОП във връзка с получено искане за разяснение е отразено: Участниците по обособена позиция № 1 следва да са изпълнили поне 1 (една) дейност с предмет и обем, сходен с този на съответната обособена позиция за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет и обем сходен с този на съответната обособена позиция следва да се разбира услуги от обхвата на УПУ по смисъла (погрешно е посочено "списъка") на чл. 32, чл. 38, т. 2 от ЗПУ и § 1, т. 1, т. 2, т. 4, т. 5, т. 6 от Допълнителни разпоредби на ЗПУ, на обща стойност не по- малка от 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС. Съгласно изискванията на т. 3.1 от III. 1 "Критерии за подбор по Обособена позиция № 1" от "Указания за участие и изисквания на Възложителя при подготовка на офертите за участие в обществената поръчка" от документацията на обществената поръчка, под "дейност" с предмет и обем, сходен с този на съответната обособена позиция следва да се разбира една дейност, включваща услуги от обхвата на УПУ, на ОБЩА стойност за всички тези услуги не по-малко от 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС. Впоследствие до класиране по спорната ОП1 са допуснати участниците "М. Е." ООД и "Български пощи" ЕАД, след което с Решение № 1041-40-8/23.02.2017 г. на Главния секретар на НОИ, на осн. чл. 7, ал. 1 ЗОП; осн. чл. 106, ал. 6 ЗОП е след запознаване с Доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП и отразените резултати в Протокол № 1 от 09.02.2017 г., Протокол № 2 от 17.02.2017 г. и Протокол № 3 от 23.02.2017 г. е обявено класирането на участниците за Обособена позиция № 1: на първо място е класиран и обявен за изпълнител "Български пощи" ЕАД, с комплексна оценка: 95,57, т. Решението на възложителя по ОП № 1 е обжалвано от "М. Е." ООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е установила незаконосъобразност на Решение № 1041-40- 8/23.02.2017 г. на Главния секретар на Националния осигурителен институт за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на централно управление и 28-те териториални поделения на националния осигурителен институт по обособени позиции", в частта за Обособена позиция № 1: "Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на Централно управление и 28-те териториални поделения на Националния осигурителен институт" и на Национален осигурителен институт е наложена санкция в размер на 48 000 лева (четиридесет и осем хиляди) без ДДС, която сума представлява 2 на сто от стойността на Договор за възлагане на обществена поръчка № 1005-40-57/6.04.2017 г. сключен между Национален осигурителен институт и "Български пощи" ЕАД, гр. С.. За да постанови този резултат КЗК основно е приела, че класираният на първо място участник "Български пощи" ЕАД не е изпълнил изискването на възложителя по раздел III, подточка 3.1. "Технически и професионални способности" от Документацията, а именно дейността по чл. 38, т. 2 на която се позовава "Български пощи" ЕАД във връзка с получател "Д. с." ООД, попада в обхвата на "неуниверсални пощенски услуги" и е неприложима за установяване опит съгласно критерия за подбор. В тази връзка е посочено, че "становището на комисията за извършване на подбор, разглеждане, оценка и класиране на офертите в Протокол № 2 от 17.02.2017 г. и доклада, че "Български пощи" ЕАД отговаря на критериите за подбор поставени от възложителя в обявлението на обществената поръчка и възприето в Решение № 1041-40-8/23.02.2017 г. на Гл. секретар на НОИ е несъответстващо на обявените изисквания и е незаконосъобразно. Представените документи не обосновават извода на възложителя относно "Български пощи" ЕАД и неправилно участникът е допуснат до етап проверка на техническото предложение". При съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП и въведените от възложителя условия за изпълнение на поръчката по см. на § 2, т. 54 от ДР ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. В цитираното Разяснение № 1048-40-49/17.01.2017 г. по чл. 33, ал. 2 от ЗОП на възложителя е отразено: Участниците по обособена позиция № 1 следва да са изпълнили поне 1 (една) дейност с предмет и обем, сходен с този на съответната обособена позиция за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет и обем сходен с този на съответната обособена позиция следва да се разбира УСЛУГИ от обхвата на УПУ по смисъла (погрешно е посочено "списъка") на чл. 32, чл. 38, т. 2 от ЗПУ и § 1, т. 1, т. 2, т. 4, т. 5, т. 6 от Допълнителни разпоредби на ЗПУ, на ОБЩА стойност не по- малка от 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС. Анализа на цитираните от възложителя разпоредби от Закона за пощенските услуги ( ЗПУ) при съпоставката с декларираните от участника в ЕЕДОП списък на изпълнени услуги налага извода, че всяка една от тях попада в обхвата на универсалните пощенски услуги (УПУ) по смисъла на чл. 32 (и във връзка с чл. 34, където изчерпателно са посочени конкретните универсални пощенски услуги, независимо, че нормативния текст цифрово не е посочен от възложителя) ЗПУ, както и в обхвата на неуниверсалните пощенски услуги по посочения от възложителя чл. 38, т. 2 ЗПУ и § 1, т. 1, т. 2, т. 4, т. 5, т. 6 от ДР ЗПУ. Отделно от това посочените от участника услуги от 1 до 13 ( т. е. без тези визирани от КЗК услуга за "Д. с." ООД) са обща стойност 1 222 183,40 лева без ДДС, което само по себе си надвишава минималното изискване на възложителя за изпълнени услуги във визирания обхват на обща стойност за всички тези услуги не по-малко от 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС, което означава, че дори да не бъдат съобразявани изпълнените услуги по т. 14 и т. 15 от списъка, участникът "Български пощи" ЕАД изпълнява изискванията на възложителя с услугите от т. 1 до т. 13, които са на обща стойност над 900 000 (деветстотин хиляди) лева без ДДС и поради това не е налице визираното от КЗК основание за отстраняването му. С оглед релевантните по спора факти, КЗК абсолютно погрешно и превратно е тълкувала изискванията на възложителя по отношение израза "дейност", "услуги" и "обща стойност" относно декларираните от участника изпълнени услуги по т. 14 и т. 15 от списъка. Не само това, ами и самите услуги изцяло попадат в хипотезите на чл. 38, т. 2 във вр. чл. 3, т. 2 ЗПУ, т. е. са съобразно изискванията на възложителя. Поради това изводът на КЗК, че " ... дейността по чл. 38, т. 2 на която се позовава "Български пощи" ЕАД във връзка с получател "Д. с." ООД, попада в обхвата на "неуниверсални пощенски услуги" и е неприложима за установяване опит съгласно критерия за подбор", като по този начин възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е незаконосъобразен. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни с оглед приложимото право и са необосновани, тъй като не съответстват на действителното правно и фактическо положение, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК. При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба вх. № ВХР-487/6.03.2017 г. от "М. Е." ООД, гр. С. срещу Решение № 1041-40-8/23.02.2017 г. на Главния секретар на Националния осигурителен институт за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Настоящият състав на ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на касатора за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъде осъден ответника "М. Е." ООД да заплати на Националния осигурителен институт разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,