Решение № 1338 от 2.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9728/2009 г.

Решение № 1338 от 2.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9728/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата подадена от Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ), със седалище и адрес на управление, гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, представлявано от генералния директор А. Г., чрез процесуалния представител юрисконсулт Танев против решение № 533 от 2.06.2009 г., по преписка № КЗК-291/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на "Монбат" АД гр. София, срещу решение № 5 от 12.03.2009 г. на генералния директор на НКЖИ за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведената състезателна процедура за сключване на конкретен договор за обществена поръчка с обект: "Доставка на стационарни оловно клапанно регулирани акумулаторни батерии", въз основа на сключено рамково споразумение. В жалбата са развити доводи за недопустимост на постановеното решение на КЗК, тъй като е постановено по недопустима жалба, при наличие на основанието по чл. 121, ал. 6, т. 4 от ЗОП - един от оспорените актове - решение № 5 от 12.03.2009 г. е постановено след сключване на рамково споразумение, като обжалването му е недопустимо, според изричното изключване в чл. 120, ал. 1 от ЗОП, съгласно който на обжалване подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключване на договор или на рамково споразумение. Оспореното решение не е акт, издаден в процедура от визираните в чл. 16 от ЗОП и не подлежи на контрол. Освен това са оспорени и актове - решения № 127/2008 г. и № 134/2008 г., на генералния директор на НКЖИ, по отношение които са изтекли сроковете за обжалване. Оспорено е сключеното рамково споразумение, което само по себе си не подлежи на обжалване, т. е. жалбата като цяло е недопустима. Освен това, извън решение № 5/12.03.2009 г., по отношение оставалите актове и рамковото споразумение липсва произнасяне от КЗК с нарочен диспозитив. Разглеждайки недопустима жалба КЗК е постановила недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено, като вместо него се се постанови друго, с което жалбата на "Монбат" АД се остави без разглеждане. Постъпила е и втора жалба, подадена от "Монбат" АД, със седалище и адрес на управление, гр. София, ул. "Голо бърдо" № 4, чрез пълномощника на дружеството адв. Тренчев, против същото решение на КЗК. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон - чл. 93а, ал. 4 и чл. 93а, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Иска се отмяна на решението и да бъде отменено решението на възложителя, което е незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Сънлайт Индастрийл" ЕООД, със седалище и адрес на управление, гр. София, ул. "Бизнес парк София" № 1, представлявано от управителя Георгиос Диамантис, чрез пълномощника адв. Мария Димитрова, счита за основателна жалбата на НКЖИ, съответно оспорва жалбата на "Монбат" АД, като моли да бъде оставена без уважение, като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмени бележки. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите приема за установено следното: По жалбата на НКЖИ: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е от ЗОП, но е процесуално недопустима поради липса на правен интерес за обжалване, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Монбат" АД, против решение № 5 от 12.03.2009 г. на генералния директор на НКЖИ, с което е извършено класиране на участниците в състезателна процедура за сключване на конкретен договор и обявяване на изпълнител в обществена поръчка с посочения предмет, след сключване на договор за рамково споразумение. Жалбоподателят е посочил, че незаконосъобразността на решението произтича и от пороци в решението на възложителя за откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение - № 127 от 5.08.2008 г., както и в решението за класиране на участниците в процедурата за рамково споразумение - № 134 от 7.11.2008 г., от самото рамково споразумение, поради което оспорва и същите. Сочи, че в решението за откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение, възложителят е обявил критерий за оценка на предложенията "Икономически най-изгодна оферта", при посочените показатели, като жалбоподателят е класиран на първо място. След сключване на рамковото споразумение и провеждането на процесната процедура за сключване на договор между тримата участници, с които е сключено споразумението, възложителят е променил критерия, като е посочил "най-ниска цена" като критерий за оценка на предложенията, което съставлява нарушение на чл. 93в, ал. 2 и 4 от ЗОП. Сочи като нарушение и обстоятелството, че комисията за оценка на офертите не е поискала обосновка на цена, която е 40 % по-ниска от цената, предложена в процедурата за сключване на рамково споразумение. Релевира доводи за несъобразяване на оспореното решение № 5/12.03.2009 г. и с посоченото в поканата за участие в процедурата за подписване на конкретен договор. В петитума на жалбата се иска в условията на евентуалност отмяна на решение № 127/5.08.2008 г. на генералния директор на НКЖИ, с което е открита процедурата за сключване на рамково споразумение, както и на издадените въз основа на същото решение последващи решения - решение № 134 от 7.11.2008 г., за класиране на участниците, рамково споразумение № 3002 от 27.12.2008 г. и решение № 5/12.03.2009 г., или евентуално отмяна само на решение № 5 от 12.03.2009 г., за определяне на участник за сключване на конкретен договор. Становището на възложителя пред КЗК, по така подадената жалба е, че същата е процесуално недопустима, тъй като по отношение решения № 127 от 5.08.2008 г. и № 134 от 7.11.2008 г. на възложителя срокът за обжалване е изтекъл, като в тази част възможността за обжалване е преклудирана, а по отношение решение № 5 от 12.03.2009 г. жалбата е недопустима, тъй като това решение не подлежи на обжалване, съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП. Съгласно цитирания текст на обжалване подлежат актовете, действията и бездействията на възложителя до сключване на договор или на рамково споразумение, а постановените след този момент, каквото е процесното решение № 5 от 12.03.2009 г., изрично са изключени от контрол. Рамковото споразумение по очевидни причини също не може да бъде предмет на обжалване. Ако КЗК приеме жалбата за допустима в становището се сочи нейната неоснователност, като се иска същата да се остави без уважение. С оспореното решение, КЗК като предмет за контрол и произнасяне е приела само оспореното решение № 5 от 12.03.2009 г. на възложителя. Описвайки същността на жалбата на "Монбат" АД, КЗК е маркирала исканията му, съдържащи се в петитума, за отмяна и на решение № 127/2008 г, решение № 134/2008 г., както и на рамково споразумение № 3002 от 27.12.2008 г., но в правните си изводи, както по отношение допустимостта на жалбата, така и произнасяйки се по нейната основателност, КЗК не се е произнесла по тези актове. Приемайки само решение № 5 от 12.03.2009 г. за предмет на жалбата, КЗК е счела, че същата е допустима, обсъдила е по същество доводите за незаконосъобразност и е постановила в диспозитива си отхвърляне на жалбата само по отношение този акт. При тези данни по делото съдът намира настоящата жалба на НКЖИ за процесуално недопустима. Първоначалната жалба пред КЗК, против решение № 5 от 12.03.2009 г. на възложителя е отхвърлена, т. е. същото е потвърдено, което е целения правен резултат от него, заемащ в производството пред КЗК процесуалното положение на ответник. В тази насока е било и становището му, поддържано при условията на алтернативност, ако не се възприеме становището за недопустимост на жалбата. Решението на КЗК е благоприятно за възложителя. Съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК, право да обжалва решението има само страната по делото, за която то е неблагоприятно. Ирелевантно е дали жалбата ще се приеме за недопустима или ще бъде отхвърлена по същество като неоснователна, тъй като и в двата случая решението е благоприятно за възложителя. На практика, в настоящата жалба, се оспорват мотивите на КЗК, което е недопустимо. Мотивите към правоприлагащ акт, независимо дали е съдебен или акт на правораздавателен орган, каквото е решението на КЗК, нямат самостоятелно значение и не могат да се оспорват отделно от диспозитива. По отношение на настоящия жалбоподател, за когото решението на КЗК е благоприятно, липсва правен интерес от обжалване. Налице е хипотезата на чл. 215, т. 4 от АПК и жалбата на НКЖИ следва да се остави без разглеждане, а образуваното производство в тази част, следва да се прекрати. Следва да се добави, че е вярно, посоченото в жалбата на НКЖИ, че КЗК не се е произнесла по цялото искане в първоначалната жалба, тъй като липсва изричен диспозитив по отношение оспорените решение № 127/2008 г., решение № 134/2008 г., както и на рамково споразумение № 3002 от 27.12.2008 г., но и в тази част липса правен интерес за оспорване. Само първоначалният жалбоподател разполага с право да възрази против посоченото, или да иска допълване на решението, но в жалбата му, която ще бъде обсъдена по-долу липсва подобно оплакване. По тези съображения жалбата на НКЖИ е процесуално недопустима. По жалбата на "Монбат" АД. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. В жалбата, предмет на настоящото производство, както се посочи и по-горе, възраженията са насочени само против произнасянето и изводите на КЗК относно решение № 5/12.03.2009 г. на възложителя, като не се съдържат оплаквания по отношение липсата на произнасяне от КЗК относно решение № 127/2008 г., решение № 134/2008 г., както и на рамково споразумение № 3002 от 27.12.2008 г. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна само на решение № 5 от 12.03.2009 г., издадено от генералния директор на НКЖИ. Посоченият предметен обхват на жалбата определя и пределите на произнасяне от съда. КЗК е приела за предмет на контрол само решение № 5 от 12.03.2009 г., с което е обявено класирането и е определен изпълнител в проведената състезателна процедура за сключване на конкретен договор за обществена поръчка с обект: "Доставка на стационарни оловно клапанно регулирани акумулаторни батерии", въз основа на сключено рамково споразумение. Възраженията в жалбата са за няколко конкретно посочени нарушения при провеждане на процедурата - промяна на критериите за оценка по рамковото споразумение и за сключване на конкретните договори, противоречие и с посоченото в поканата до тримата участници, липса на изискване на обосновка на най-ниска предложена цена и др. От писмените доказателства, приложени в преписката КЗК е установила, че възложителят е сключил на 27.12.2008 г. рамково споразумение с трима участника, между които и страните по делото за доставка на акумулаторни батерии и импулсни токоизправители, подробно посочени по позиции и количества. Рамковото споразумение е със срок от четири години. За избор на изпълнител по конкретните договори е посочено, че възложителят ще отправи покана до страните по споразумението, като показател за оценка на подадените оферти ще бъде "най-ниска цена". Въз основа на споразумението, до тримата участника в същото, е изпратена покана по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП за представяне на оферти за доставка на стационарни оловно клапанно регулирани акумулаторни батерии, подробно описани. Разписани са условията и размера на гаранцията за изпълнение на договора, условията и начина на плащане, по отношение гаранционния срок и срока за ремонт е препратено към условията по офертите, представени в процедурата за сключване на рамково споразумение. По отношение цената е посочено, че същата не следва да надвишава цените, предложени в откритата процедура за сключване на споразумението. В указания срок са подадени три оферти, разгледани от назначената конкурсна комисия, която е извършила класиране по въведения критерий най-ниска цена. На първо място е класиран "Сънлайт Индастриъл" ЕООД. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в обжалваното решение, издадено на основание чл. 73 от ЗОП. При тези данни по делото, КЗК е обсъдила поотделно всяко едно от конкретните възражения на жалбоподателя, които е счета за неоснователни. По спорното и понастоящем възражение за подмяна на критериите за оценка е приела, че не е налице нарушение на чл. 93в от ЗОП. В процедурата за сключване на рамковото споразумение потенциалните изпълнители са определени на базата на оценяване при критерий "икономически най-изгодна оферта" с четири показателя, но съгласно въведените условия, в това число и в проекто-договора за рамково споразумение - т. III "Избор на изпълнител по конкретните договори" е предвидено да се извърши избора при показател "най-ниска цена". С подписването на споразумението това условие е станало задължително. Същото условие за най-ниска цена е посочено и в поканата за участие в процедурата за сключване на конкретен договор. Условието също така не е оспорено след получаване на поканата за участие. Що се касае до сроковете за доставка, гаранцията и максималния срок за ремонт/замяна на повредено изделие, посочени в поканата, същите не са определени като показатели за оценка, както се възразява, т. е. липсва отново противоречие и нарушение с предварително въведените условия. По тези съображения, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и е оставена без уважение. Така постановеното решение е допустимо и правилно. По отношение допустимостта на жалбите против посочената категория решения, като процесното, ВАС вече е имал възможността да се произнесе, като е приел, че жалбите са допустими - определение по адм. дело № 9169/2008 г. по описа на ВАС, четвърто отделение. В жалбата до съда под формата на доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК се повтаря възражението, че незаконосъобразно изборът на конкретен изпълнител е извършен на базата само на един критерии. В процедурата за сключване на рамково споразумение именно голямото различие в качеството на предлаганите стоки от тримата участници е обусловило класирането, при което жалбоподателят "Монбат" АД е класиран на първо място с 92.5 точки, "Сънлайт Индастриъл" е на второ място със 73.54, т., а "Енерсис" с 55.42 точки. Подмяната на критерия "икономически най-изгодна оферта", при които съществува показател за качеството, с "най-ниска цена" е довел до незаконосъобразна процедура, което КЗК не е установила, с което е нарушила закона. Оспорва се също така извода на КЗК, че жалбоподателят е следвало да оспори въведения критерий в срок, което не е сторено. Тъй като жалбоподателят е класиран на първо място, се сочи, че за него не би бил налице правен интерес от подобно оспорване. Същият се е породил една при издаване на незаконосъобразното решение на възложителя за класиране - № 5 от 12.03.2009 г. Възраженията са неоснователни. Възложителят е въвел начина за избор на конкретните изпълнители за сключване на договори, след сключване на рамковото споразумение, още при откриване на процедурата за сключване на рамковото споразумение. В документацията - в проекто-договора за рамково споразумение изрично е посочено, че изборът за конкретните договори ще се извърши при критерий "най-ниска цена". Именно това е бил моментът да се оспори така заложеното условие, ако жалбоподателят е считал, че същото противоречи на закона, като десетдневния срок за това е започнал да тече от момента на купуване на конкурсната документация, от който момент страната е можела да се запознае с условието. Именно това е имала предвид КЗК като правилно е посочила, че условието не е оспорено и е станало задължително за участниците. В този момент за жалбоподателят е налице и правен интерес от оспорване. Решението за откриване на процедурата обаче не е обжалвано, поради кое се е стабилизирало и условието е станало задължително за участниците. При това положение същото правилно е възпроизведено в самото рамково споразумение, както и в решението на възложителя за откриване на състезателната процедура за избор на изпълнител на конкретен договор и поканата за участие по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. КЗК е съобразила вида на процедурата - сключване на рамково споразумение с повече от един участник, което не определя всички конкретни условия на конкретните договори, при което е проследила спазени ли са изискванията на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП при избора на изпълнител по конкретен договор след сключено рамково споразумение. Правилно е приела, че не са налице нарушения, при което жалбата срещу крайния акт на възложителя е неоснователна. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение. Подадената срещу него жалба до съда е неоснователна и следва да се отхвърли. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,