Решение № 4054 от 13.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Главния архитект на Столична община /СО/, чрез ст. юриск. П. Йотов, против Решение 7816 от 19.12.2022г., постановено по адм. дело 1896/2022г. по описа на Административен съд София град. В касационната жалба се твърди, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон, а именно съдът е отнесъл процесния строеж към приложното поле на §127 от ПЗР от ЗИД на ЗУТ, вместо към приложимия §16, ал.2 от ПР на ЗУТ. Претендира се отмяната му и отхвърляне на жалбата срещу оспорения адм.акт, както и присъждане на направените пред двете съдебни инстанции разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата. Ответникът К. Стоянов не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд София град, по жалбата на К. Стоянов, е отменил Заповед РА-30-45/19.01.2022г. на Главния архитект на Столична община, с която е наредено премахването на строеж "Плътна ограда към УПИ І-541", находящ се в поземлен имот /ПИ/ с идентификатор 35239.6107.1791, УПИ ІІ-543, кв. 34, м. "[населено място]", район "Панчарево " - СО. За да постанови този резултат, съдът е приел, че: процесната заповед е издадена от Главния архитект на Столична община, надлежно упълномощен от компетентния за това орган -кмета на общината, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуални правила, но в противоречие с материалноправни разпоредби. Приел за безспорен изводът, че строежът представлява ограда, изпълнена от бетонна ивична основа и тухлена зидария, обрамчена с вертикални пояси, за която не е издавано разрешение за строеж, но че за него е приложим § 127 от ПЗР от ЗИД на ЗУТ, според който строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Счел, че са налице и трите кумулативни предпоставки на цитираната норма, а именно: строежът да е изграден до 31.03.2001 г., за него да няма строителни книжа, т. е. да е незаконен, но същият да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно изискванията на действащия ЗУТ. Тъй като, строежът е изпълнен в периода 1988-1989 г. без строителни книжа, то първите две предпоставки, според съда, са налице, както и безспорно било установено, че процесната ограда е изградена по регулационния план, ободрен през 1980 г. с което същият е бил допустим по действащата към момента на изграждането му нормативна уредба и не е нарушавал устройствените правила, поради което приел, че е налице и третата предпоставка. С оглед на изведените правни изводи, административния съд приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и я отменил. Решението е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон. Относимите за спора факти и обстоятелства са установени след преценка на приетите по делото доказателства. Фактическите констатации се подкрепят от събраните писмени доказателства, включително от заключението на приетата съдебно - техническа експертиза. Обосновано е заключението на административния съд, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и при спазване на предвидената в чл.225а, ал.2 във вр. с чл. 223 от ЗУТ процедура. Неправилен е изводът на съда за приложение по отношение на процесния незаконен строеж на §127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, които забраняват премахването на незаконен, но търпим, строеж, ако същият е изграден до 31.03.2001г. Предвид установения период на извършване на строежа - 1988-1989 г., е неприложима разпоредбата на § 127, ал. 1 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ. Приложима за установяване търпимостта на процесния строеж, с оглед периода на извършването му, е нормата на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ. Релевантните факти досежно установяването на търпимост или не на строежите, съгласно тази норма, са дали извършеното представлява строеж, годината на извършване, съответства ли на предвижданията на ПУП, действал към момента на извършването им или по сегадействащия, бил ли е допустим по нормите по устройство на територията, действали към момента на извършване на строежите или по сега действащите и ако са декларирани пред одобряващите органи до 31.12.1998 г., като тези предпоставки следва да са дадени комулативно. Изследването на въпроса за търпимостта на строежа е задължение както на административния орган, така и на решаващия съд. Първоинстанционния съд въобще не е изследвал наличието на релевантните факти за прилагането на относимата норма на § 16, ал. 1 ПЗР на ЗУТ, с което е допуснал и съществено нарушение на процесуалния закон. С оглед установеното неправилно приложение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуални правила, се налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти, посочени по-горе, и постановяване на нов съдебен акт при съобразяване им с относимата за търпимостта на процесния строеж правна норма. С оглед изхода на спора, на този етап, съдът не следва да се произнася по направените искания за присъждане на направените по делото разноски. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,