Решение № 10058 от 10.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1980/2012 г.

Решение № 10058 от 10.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1980/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация /КЗД/ чрез нейния процесуален представител срещу решение № 14938/16.11.2011 г. по адм. д. № 5857/2011 г. на тричленен състав на Върховния административен съд. Счита обжалваното решение за неправилно поради неговата необоснованост. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора. Ответниците по касационната жалба- кметът и заместник-кметът на община Варна и Елена Маринова Маринова не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна и служебно с оглед съответствието на обжалваното решение с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от кмета на община Варна срещу решение № 53 от 21.03.2011 г. по преписка № 215/2010 г. на Комисията за защита от дискриминация в частта, с която е установила по отношение на Елена Маринова Маринова, че раздел III, т. 1- 6 от Процедурата за постъпване на деца в общинските детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна, утвърдена от кмета на община Варна, представлява пряка дискриминация на основата на признак "произход", налични у свързаното лице - дете, Кристиан Кармакар, на основание чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация. С решението в обжалваната част КЗД е наложила е на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр. във вр. чл. 47, т. 2 и т. 4 от ЗЗДискр. с цел преустановяване на установеното с решението нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и с цел предотвратяване на бъдещи подобни нарушения, принудителни административни мерки на община Варна, като е предписала на длъжностното лице - кмета на община Варна следното: да осигури преустановяване прилагането занапред, считано от получаването на настоящото решение, на раздел III, т. 1-6 от Процедура за постъпване на деца в общинските детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна по отношение на родители, които сами отглеждат децата си и които нямат обективна възможност да представят всички необходими документи. Определен е и срок за това - 30 дни да предприеме мерки и да уведоми комисията. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните фактически и правни доводи: Жалбоподателката е омъжена за индийския гражданин Мананджай Кармакар. Синът им Кристиан Кармакар е роден в България на 22.09.2007 г. Маринова и детето й живеят в България, и тя сама се грижи за него, а съпругът й живее в Индия. До месец август 2010 г. Кристиан е посещавал детска ясла, но след навършването на 3 години е напуснал същата. През месец март 2010 г. жалбоподателката е подала документи за прием на детето й в целодневна детска градина. След излизане на резултатите е установила, че синът й е в списъка с резервите. Обяснено й е било, че поради непълните й документи-липсват такива за бащата на детето (български документ за самоличност, служебна бележка от месторабота на територията на община Варна и удостоверение, че не дължи данъци на община Варна), синът й не е участвал в класацията на децата, кандидатствали за прием, а е включен само в списъците с резервите. Причината за това е обстоятелството, че не са представени документи за постоянния адрес на бащата, според обясненията на служителите в общината и на тези в детските градини, за които е кандидатствало детето. Жалбоподателката е подала две жалби до община Варна - с вх. № РД10-94-Е/98/14.06.2010 г. и № РД10-94-Е/98/02.07.2010 г. В първия отговор е обяснено, че за тази календарна година не може да се направи нищо, а във втория-че ако има свободни места в други райони на гр. Варна, извън района, в който живее, може да подаде отново документи. На 16.12.2010 г. е проведена среща между жалбоподателката и заместник-кмета на общината, тъй като на сайта на общината са обявени две свободни места в детска градина № 39 "Звънче". На 17.01.2011 г. детето е прието в тази детска градина след устно разпореждане на заместник-кмета на общината, но междувременно жалбоподателката е изгубила работата си поради необходимостта да гледа детето си. Според първоинстанционния съд комисията неправилно е приела, че е налице дискриминационен подход спрямо жалбоподателката и малолетното й дете, базиран на признака "произход". В приетата Процедура за постъпване на деца в общинските детски градини са посочени документите, които следва да представят родителите при кандидатстване за свободните места в детските заведения. Видно от раздел II - Задължителен набор от документи е, че в него са разписани общи правила за подаване на заявление за прием на дете в детско заведение, адресирани към двамата родители, без да са предвидени хипотези, при които детето се отглежда от единия от родителите. Именно поради това обстоятелство подадените документи от жалбоподателката при кандидатстването за прием на детето й в детска градина са счетени за непълни и синът й е включен в резервите, без да е участвал в класирането. Според съда, касае се за необходимост от допълването на раздел +++ от Процедурата за постъпване на деца в общинските детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна, утвърдена от кмета на община Варна, а не за неприлагането на раздел III от тази Процедура. Решението е необосновано: В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото, но приетите от него фактически констатации не се подкрепят от обсъдените доказателства. Такъв е фактическият извод на съда, че отказът на общинската администрация да преразгледа редовността на документите на Маринова е поради подаване на сигнала след приключване на класирането, а не поради различното на нея и синът й правно и фактическо положение основано на някой от признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Напротив, в случая не е налице отказ да се преразгледат документите или да се попълнят с нови поради нередовност, а е налице отказ при наличието на тези представени документи детето да участва в класирането. На практика поради невъзможността да се представи определен набор от документи за бащата, на майката е отречено правото детето й да участва изобщо в класирането за прием в детска градина. Всъщност майката е представила декларация, че сама отглежда детето си, както и копие от паспорта на съпруга си, от който е видно, че същият не е влизал в страната от декември 2007 г. Поради това, дори по-рано да е подала сигнал за преразглеждане редовността на документите, то изискванията на горецитираните правила за прием пак не биха могли да бъдат удовлетворени. И именно в това отношение към Маринова е изразът на дискриминация. В настоящия казус е налице равно третиране на различни случаи, тоест по един и същи начин досежно възможността за прием в детска градина се третират деца, които се отглеждат от двама родители с местоживеене във Варна и деца, които се отглеждат от един родител, тъй като другият в случая е извън страната. Именно поради произходът на детето- майка българка и баща индийец на същото е отречено правото да участва в класирането за прием в детска градина на територията на гр. Варна. Така е осъществена пряка дискриминация спрямо майката на детето с произход по баща индициец, тъй като като родител тя е третирана еднакво с останалите родители-български граждани, имащи постоянен адрес в гр. Варна. Налице е пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискрим. Поради това издаденият в този смисъл административен акт е валиден и законосъобразен такъв, а съдебното решение за неговата отмяна е в противоречие с материалния закон. Същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго в смисъл на отхвърляне на жалбата. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,