Решение № 3796 от 26.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5089/2017 г.

Решение № 3796 от 26.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5089/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 228 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. С., срещу решение № 1648/15.03.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 7641/2016 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 513/6.06.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за премълчаване от страна на Метро на информация по отношение на съществени елементи на процесния продукт. Приема, че преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на нелоялна търговска практика следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. В случая на информационната табела досежно продукта изрично било записано, че една Метро единица се състои от 3 броя артикули и това било отчетено в съставения Констативен протокол № 213925/15.02.2016 г. Този факт бил записан и на етикета, който се намирал на щанда; и на самата опаковка на продукта. Т. е. приема за изложена, а не за премълчана информацията досежно факта, че продуктите се продават в опаковка по 3 броя и потребителят няма възможност да закупи 1 брой от продукта. Твърди, че за да се направи извод за нелоялна търговска практика следва да се преценят добросъвестността и професионалната компетентност на търговеца. Твърди, че като търговец Метро е предоставил на клиента цялата нужна информация относно основните характеристики на предлаганите стоки, в това число и съдържанието на пакетите, в които стоката се продава, както и цената за броя продукт в пакета. Посочването на единична цена било в съответствие с изискванията на чл. 20, ал. 1 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/. В тази насока твърди, че посочването на единична цена на стоката, не може да бъде основание да се приеме, че от стоката може да бъде закупена единична бройка. Метро бил търговец, който предлагал стоки на едро, пакетирани в различни по брой опаковки, развалянето на които не било възможно. Това обстоятелство било записано в Общите условия за пазаруване в магазините на дружеството, където било посочено, че магазините са такива за търговия за едро. Д. М. бил посочил цената за единица бройка от продуктите и цената за предлагания продажен пакет, изводът на АССГ за установена заблуждаваща нелоялна търговска практика бил неправилен. Допълва, че съгласно Общите условия на веригата, Метро предлага стоки единствено при условие, че те са предназначени за продажба или служебно ползване. Покупки на частни лица не били разрешени. Единствено упълномощените представители на Клиента имали право на достъп до магазините след представяне на валидна клиентска идентификационна карта. В тази насока пазаруващите от Метро клиенти били "професионални клиенти", а не потребители по смисъла на Закона за защита на потребителите. В хипотеза на "Дни на отворените врати" достъпът и пазаруването в магазините ставало свободно, а не с карта, но тази практика се твърди да е преустановена. Предвид насочеността на магазините към професионални клиенти, отрича като неправилен извода на АССГ за осъществена нелоялна търговска практика спрямо потребителите по смисъла на ЗЗП. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени Заповед № 513/6.06.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите като незаконосъобразна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, Председателят на КЗП, в писмен отговор излага съображения за правилност на обжалваното съдебно решение. Твърди, че въз основа на анализа на събраните по делото доказателства във връзка с приложимата правна норма на чл. 68е, ал. 2, предл. 1 ЗЗП, съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на акта, установяващ нелоялна търговска практика чрез премълчаване/прикриване на съществена за потребителя информация. Въз основа на анализ на елементите от фактическия състав /1. Покана до потребителя за стоки или услуги на определена цена; 2. Прикриване на съществена информация за тези стоки/услуги; 3. Това поведение на търговеца да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика/ обосновава извод за допусната от търговеца Метро нелоялна търговска практика, изразяваща се в това, че същият е премълчал и съответно прикрил съществена информация, а именно, че потребителят няма право да закупи само един брой продукт мъжки боксерки. Оспорва възражението на търговеца, че дейността му е насочена изцяло към професионални клиенти. Като акцентира върху кампанията "Дни на отворените врати" в магазините на дружеството, заявява, че по време на същата, достъпът до магазините на Метро е бил и на физически лица - крайни потребители на стоките, поради което и на това основание търговецът е бил длъжен да спазва разпоредбите на ЗЗП, като дейността му е поднадзорна на КЗП. Твърди, че дори и пазаруването на физически лица - крайни потребители в магазините на Метро вече да е преустановено, заповедта с която се налагала процесната принудителна административна мярка /ПАМ/ имала превантивен характер. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба, като претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна: Производството пред АССГ е образувано по жалба на "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. С., срещу Заповед № 513/06.06.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството, на основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4, чл. 68е, ал. 2, предложение 1 от Закона за защита на потребителите е наложена принудителна административна мярка за нарушение на чл. 68е, ал. 2, предложение първо "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите. Мярката се състои в забрана дружеството при упражняване на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно: Търговецът да не премълчава съществена информация при предлагането на стоки, че същите се предлагат само в комплект, съдържащ определен брой продукти и потребителят няма възможност да закупи само един брой продукт. За да отхвърли жалбата срещу заповедта, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Страните не спорят по фактите, като същите са установени от АССГ въз основа на анализ на доказателствените средства и се споделят от касационната инстанция. Въз основа на тях в действителност е установено, че "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ" ЕООД предлага продукт - мъжки боксер, в опаковка, съдържаща 3 броя продукти, като е обявена цена 4,15 лв., 4.98 лв. с ДДС за 1 бр. Спорът между страните е досежно приложението на материалното право, като се състои в това: 1. Дали търговската дейност на дружеството е поднадзорна на КЗП с оглед на това дали дружеството предлага стоки за продажба на потребители по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП?; 2. Дали чрез процесното предлагане е осъществен състава на чл. 68е, ал. 2, предложение първо "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите? За да отговори на първия въпрос, съдът въз основа на отчетената дейност на дружеството, легалната дефиниция на понятието "потребител" и данните относно осъществената кампания "Дните на отворените врати", е обосновал извода, че доколкото и физически лица, които не са професионално ориентирани, могат да осъществяват покупки на стоки в магазините на Метро, техните права следва да бъдат защитавани чрез приложение на нормите на Закона за защита на потребителите, а оттам и дейността на търговеца да е поднадзорна на КЗП. Този извод на АССГ принципно се споделя от касационната инстанция, с едно уточнение: В магазините на дружеството се осъществява търговска дейност чрез продажба на стоки на едро, насочена към професионални клиенти, които купуват стоки именно с цел търговска или професионална дейност. Доколкото, легалната дефиниция на понятието "потребител", съдържаща се в § 13, т. 1 ЗЗП изключва като потребители по смисъла на ЗЗП да се третират юридическите лица или тези, които придобиват стоки или ползват услуги, предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, основателно е възражението на дружеството за неприложимост на нормите на ЗЗП спрямо интересите на професионалните клиенти. Доколкото обаче в хода на делото се установява, а и двете страни не спорят пред касационната инстанция, че търговецът е осъществявал кампания "Дни на отворените врати", в рамките на която достъпът до стоките в магазините е бил свободен и за потребители по смисъла на ЗЗП, то в тези случаи, и с цел защита интересите на тези потребители, разпоредбите на ЗЗП са приложими и спрямо това дружество. Според касационната инстанция обаче в случая административният орган не е събрал доказателства дали жалбоподателят Д. Ж. е "потребител" по смисъла на § 13, т. 1 ДР на ЗЗП или професионален клиент. Съставът споделя възражението на касатора, че това обстоятелство е от значение за правилното решаване на спора, но не е установен от административния орган. Принципната възможност Метро да е осъществявало през 2014 г. и 2015 г. практика, съобразно която и физически лица - потребители по смисъла на ЗЗП са извършвали покупки от веригата, не означава, че в конкретната хипотеза случаят е бил доказано такъв. Доказване в тази посока не е проведено от органа, което преклудира възможността на съда да направи изводи досежно приложението на ЗЗП за защита правата и интересите на потребителите с оглед на факта, че законът изключва от защита професионалните клиенти. На следващо място, предвид представените от дружеството в хода на съдебното производство доказателства и обявените Общи условия за покупка в магазините МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ ЕООД /"Метро"/, Метро предлага стоки на клиента, при условие, че те са предназначени само за продажба или служебно ползване. Покупки на частни лица не са разрешени. На л. 36 е представено доказателство от страна на жалбоподателя, видно от което Д. Д. Ж. е регистриран клиент на магазина с № на клиента 76724, с клиентска карта. С. О. условия на Метро, само упълномощени представители на Клиенти имат право на достъп до Метро магазините, след представяне на валидна клиентска идентификационна карта. На г-н Желязков е била издадена такава карта, като видно от приложената фактура на л. 50 по делото, на 12.02.2016 г. същият е закупил посочените във фактурата стоки именно с като клиент на Метро № 76724, обвързан с Общите условия за пазаруване в магазините от веригата. Както по-горе съдът посочи, органът не представя доказателства към датата 12.02.2016 г. магазинът да е реализирал т. нар. кампания "Дни на отворените врати". В тази насока, и във връзка с представените от дружеството доказателства, съдът обосновава извод, че Желязков е закупил стоките като клиент, действащ в рамките на своята търговска или професионална дейност, а не като потребител по смисъла на ЗЗП. Извън по-горе казаното, и предвид практиката на Метро да допуска в магазините си и клиенти извън тези с търговска и професионална насоченост, във връзка с така наречените кампании, съдът намира за необходимо да изложи и съображения досежно незаконосъобразността на акта и по отношение на установената с него практика. В действителност, както е посочил първоинстанционния съд, за да е налице нарушение на чл. 68е, ал. 2, предложение първо ЗЗП, е необходимо: търговецът да е отправил покана до потреблителя за закупуване на стока, като е прикрил съществена информация за същата, което има или би могло да има по отношение на потребителя като резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на тази търговска практика. Спорът между страните е дали търговецът е прикрил съществена информация за стоката. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че чрез начина на представяне на информацията за процесната стока, Метро е допуснал посочената хипотеза на нелоялна заблуждаваща търговска практика. На информационната табела за стоката се съдържа информация, съгласно която изрично се прави разграничение между Метро единица /МЕ/ и брой артикули в опаковка, като е изписано, че една МЕ от артикула "мъжки боксер" включва 3 бр. в опаковка; както и че цената от 4,15 лв. /4.98 лв. с ДДС/ е за брой, а не за МЕ. Изрично на това табло е посочен и факта, че продажбата е насочена към професионалисти, а не към потребители по смисъла на ЗЗП. Предвид обема на дадената информация за продукта, съставът на ВАС прави извод, че фактите не се субсумират в квалификацията по чл. 68е, ал. 2, предложение първо "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите. При направеното разграничение, клиентите са информирани за цената на брой в опаковката, както и за това, че Метро единицата включва 3 броя в опаковка. Метро единицата е опаковката, която се продава в магазините на Метро. Предвид тези указания, противоречи на формалната логика извода на органа, че клиентът трябва да е нарочно информиран за факта, че не може да закупи артикула като брой. Закупуването му на брой в случая е недопустимо предвид предлагането от страна на Метро за продажба на Метро единицата, а тя е за опаковка, включваща определен брой от артикулите. Посочената цена за брой в опаковка не означава, че средният потребител, който е достатъчно информиран, ще се направи извод за възможност за закупуване на един брой от артикула в магазин за продажба на едро, при условие, че предмет на продажба е Метро единицата, а тя в случая е за 3 броя артикули в опаковка. Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, следва да се постанови друго, с което да се отмени по жалба на "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. С. Заповед № 513/6.06.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Предвид изхода на спора, на дружеството се дължат разноски в размер на 75 лв. държавни такси за две съдебни инстанции и 300 лв. юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд