Решение № 11864 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5608/2017 г.

Решение № 11864 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5608/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Образувано е по касационна жалба на "Практикер" ООД със седалище в гр. С., подадена чрез пълномощниците адв. Варадинов и адв. Иванов, срещу решение № 3167 от 15.03.2017 г., постановено по адм. дело № 7426/2014 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него съдът е отхвърлил жалбата на касатора срещу решение № 522 от 15.04.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) в обжалваната част. С решението на КЗК е установено извършено нарушение от страна на "Практикер" ООД по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 0,1% от нетните приходи от продажбите му за предходната финансова 2013 г. КЗК е постановила прекратяване на нарушението. Със същото решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Практикер" ООД. С касационната жалба се твърди неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора нито решението на КЗК, нито обжалваното съдебно решение аргументирали приетите от тях факти и обстоятелства, обосноваващи извършеното от "Практикер" ООД нарушение. Събраните в хода на производството доказателства еднозначно сочели, че не е изпълнен фактическият състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В хода на производството не били събрани доказателства и не бил аргументиран изводът за наличието на 3 от елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно: 1. Достатъчно дълъг период на предлагане под себестойност, така че да се стигне или да може да се стигне до реално разместване на пазарните дялове в полза на "Практикер" ООД; 2. Реализация на значителни количества, така че да може да се породи посоченият в т. 1 ефект и 3. Наличие на специална цел у прилагащия дъмпинговата практика - разширяване на неговия пазарен дял за сметка на този на конкурентите. Твърди, че продаването под себестойност не е било целенасочена политика на "Практикер" ООД, а дружеството е търсело най-оптималния начин за реализация на продуктите, така че да защити своя икономически интерес, да бъде адекватно на пазарните реалности, да предотврати загуби от складиране и да реализира достатъчен приход и печалба. Изводите на КЗК и съда, че периодът на предлагане под себестойност е "достатъчно" продължителен бил неаргументиран и лишен от доказателства, тъй като не бил налице един период на предлагане, а ставало въпрос за пет различни периода при петте обследвани артикула. Липсвал също и анализ дали реализираните под себестойност количества стоки реално могат да променят структурата на пазара и да доведат до нарастване на пазарния дял на прилагащия практиката търговец, за да се определят продажбите под себестойност като "значителни количества". Съдът бил изключил от анализа си специфичната дъмпингова цел на търговската практика, а именно намерението на търговеца да разшири своя пазарен дял като привлече нови клиенти по нелоялен начин. Тази специфична цел изисквала задълбочен анализ на продуктовия пазар, нещо което не било направено нито от КЗК, нито от съда. Липсата на сочените от жалбоподателя анализи и несъбирането на доказателства, които да установят наличието на всички елементи на фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК съставлявали съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Прави се искане да бъде отменено първоинстанционното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Алтернативно при извод за съществено нарушение на процесуалните правила - делото да бъде върнато на КЗК за ново разглеждане с указания относно доказателствата, които следва да бъдат събрани. Претендират се и разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Иска се оставяне на обжалваното съдебно решение в сила, както и присъждане на сторените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Сторе" ЕООД в проведеното по делото открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Темелкова оспорва жалбата. Моли решението на тричленния състав на Върховния административен съд да бъде потвърдено. Иска присъждане на разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК и е срещу неблагоприятен за страната административен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на "Практикер" ООД, гр. С., срещу решение № 522 от 15.04.2014 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-1256/2013 г. С него КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК от "Практикер" ООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 0,1% от нетните приходи от продажбите му за предходната финансова 2013 г. Постановила е прекратяване на нарушението. Със същото решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Практикер" ООД. Тричленният състав е установил, че решението в последната част не е било обжалвано, поради което е влязло в сила. Затова производството пред него се е водило само по отношение установеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и свързаните с него имуществена санкция и постановяване прекратяването му, наложено от Комисията. Тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат е приел, че обжалваното пред него решение на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 12 ЗЗК, при спазване изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законноустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследване по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществени състави на нарушението и неговата цел. Разтълкувал е разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и е установил, че са налице признаците от състава на това нарушение. За да стигне до този извод, съдът се е позовал на събраните по делото доказателства, както и на назначената и изслушана съдебно-икономическа експертиза (СИЕ), която като неоспорена от страните е кредитирал като обоснована. Въз основа на доказателствата е приел, че процесните продукти са били предлагани на крайния потребител на цени, по-ниски от разходите за производството им и тяхната реализация на пазара през процесния период. Установил е периодите, в които се е предлагал всеки един от процесните артикули на цени, по-ниски от разходите за производството им и тяхната реализация на пазара и е стигнал до извода, че периодът на предлагане на артикулите на цени под разходите за производство и реализация е достатъчно дълъг с оглед техния сезонен характер, за да е в състояние да предизвика пренасочване на търсенето към предлаганите от "Практикер" ООД стоки. Налице, според съда, бил и третият елемент от фактическия състав на констатираното от КЗК нарушение - продажба на "значително количество стоки". За това си заключение се е позовал на представените доказателства, част от които съставляват търговска тайна, от които било видно, че е извършена продажба на значителни количества от всички процесни стоки. С тези съображения съдът е приел, че правилно КЗК по реда на чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗЗК е установила извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и е наложила имуществена санкция, определена по реда на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, връзка с чл. 17,2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приетата с Решение № 71/3.02.2011 г., изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., като размерът на санкцията съответствал на тежестта на извършеното и бил съразмерен с икономическото състояние на дружеството и възможността след нейното заплащане същото да е способно да оперира на пазара в конкурентни условия. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Наведените в касационната жалба доводи преповтарят възраженията, повдигнати пред КЗК и пред първата съдебна инстанция. По всяко едно от тях, както административният орган, така и първоинстанционният съд детайлно и аргументирано са се произнесли в своите актове. За да се произнесе по повдигнатите от жалбоподателя възражения срещу решението на КЗК, първоинстанционният съд е назначил СИЕ, на заключението от която се е позовал като обективно изготвено и неоспорено от страните. Констатациите от експертизата са потвърдили изводите, направени от КЗК. Основното възражение касае липсата на анализ на продуктовия пазар, установяването какъв е обичайният размер на продажби на българския пазар на надуваеми басейни и аксесоарите към тях за един сезон, както и кои са пазарните участници и какъв е техният пазарен дял. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, тези въпроси се отнасят към хипотези, налагащи тясно дефиниране на съответния продуктов и географски пазар (чл. 15, чл. 21 и чл. 22 ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС), а именно касаещи разследване на така наречените антитръстови нарушения. В случая нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК изисква да съществува реална заплаха за нарушаване на конкурентната среда със самия факт на продажбата на стока под разходите за производството и реализацията им за продължителен период от време. Целта, определена като нелоялно привличане на клиенти е инкорпорирана в самия специален състав на забраната. Съгласно чл. 36, ал. 4 ЗЗК се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Законодателят не е поставил изискване за настъпване на вредоносен резултат. Самото поддържане на цени, които не покриват разходите за производство и реализацията им, е възприето като недобросъвестно търговско поведение, достатъчно да бъде квалифицирано като нарушение на закона. За да се установи нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е необходимо да са налице при условията на кумулативност елементите на фактическия състав, а именно: реализирани продажби на значителни количества, за продължителен период от време, на цени по-ниски от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти. В случая в рамките на административното производство, както и в първоинстанционното е доказано, че "Практикер" ООД е продавало процесните артикули на цена под тяхната себестойност, т. е на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. Установено е, че два от процесните продукта - покривало за басейн "Intex" (арт. № 114448) с размер 305 см, соларно и подложка за басейн "Intex" (арт. № 114449) с размер 472х472 см са предлагани на цена, надвишаваща разходите за тяхното производство и реализация, а останалите пет от процесните продукта - "Easy" (арт. № 114434) с филтърна помпа с размер 305х76 см, надуваем басейн "Easy set" (арт. № 114433) с филтърна помпа с размер 244х76 см, надуваем басейн "Intex" (арт. № 114435) с филтърна помпа и метална рамка с размер 305х76 см, басейн "Easy set" (арт. № 114464) с размер 244х76 см и надуваем басейн "Easy set" (арт. № 114432) с размер 305х76 см са продавани през процесния период на цени под разходите за тяхното производство и реализация. От представените доказателства за начина на ценообразуване съдът е направил извод, че четири от разходите могат да бъдат класифицирани като преки и категорично отнесени към определен продукт - разходи за закупуване на продукта, митнически разходи, логистични разходи и разходи за опаковка, а всички останали разходи не могат да бъдат пряко отнесени към процесните продукти, тъй като са общи за всички дейности и услуги. Тези изводи на съда са потвърдени и от заключението на вещото лице, според което процесните продукти са били предлагани на крайния потребител на цени, по-ниски от тяхната себестойност през процесния период. Тричленният състав на Върховния административен съд е изследвал и периодите, в които са предлагани продуктите, а именно, че: артикулът надуваем басейн "E. S." (арт. № 114432) се е предлагал в периода от 14.08.2013 г. до 09.09.2013 г. или общо 27 дни (около един месец от летния сезон); артикулът надуваем басейн "E. S." (арт. № 114433) се е предлагал в периода от 13.08.2013 г. до 11.09.2013 г. и от 01.10.2013 г. до 10.10.2013 г. или общо 40 дни - един месец от летния сезон и десет дни извън сезона; артикулът надуваем басейн "Easy" (арт. № 114434) се е предлагал в периода от 13.08.2013 г. до 28.09.2013 г. или общо 47 дни; артикулът надуваем басейн "Easy" (арт. № 114435) се е предлагал от 13.08.2013 г. до 30.09.2013 г. или общо 49 дни; артикулът надуваем басейн "Easy" (арт. № 114464) се е предлагал от 24.06.2013 г. до 27.06.2013 г., от 01.07.2013 г. до 31.08.2013 г. и от 02.09.2013 г. до 09.09.2013 г. или общо 94 дни. На база на тези данни съдът правилно е приел, че независимо от факта, че процесните стоки са предлагани за период от един до около три месеца, който сам по себе си не може да бъде определен като продължителен, поради характера на стоките и тяхното предназначение, а именно тяхната сезонност и факта, че същите са предлагани на цени под себестойност именно през летния сезон, същият може да се определи като значителен. И това свое заключение съдът е базирал на изслушаната по делото СИЕ относно времевите периоди на предлагането на описаните продукти. Изложеното опровергава твърдението на касатора, че съдът никъде в решението си не е посочил за кой от обследваните 5 артикула за какъв период от време е приел, че е продаван под себестойност, както и какъв точно период приема за "продължителен". Първата инстанция подробно за всеки един продукт е посочила на каква цена е продаван, защо приема, че тази цена е по-ниска от разходите за производството и реализацията на продукта. Също така е отбелязал поотделно за всеки артикул периода на предлагане и защо приема, че този период може да се определи като "продължителен". Правилно съдът е определил и като значителни реализираните количества от процесните артикули, като е съпоставил броя на продажбите на цени под разходите за производство и реализацията през процесния период спрямо общия брой продажби. Не може да се възприеме и становището, което жалбоподателят поддържа и в касационната жалба, че състоянието на пазара през 2013 г. е довело до необходимостта процесните артикули да се предлагат на цени под себестойност за известен период през лятото на същата година. Твърди, че съдът не е изследвал конкретните обстоятелства в тази насока, сочени от "Практикер" ООД. Подобни възражения са несъстоятелни. Правилно съдът е приел, че световната финансова криза не може да служи като оправдание за нарушаване правилата на лоялната конкуренция, както и за нарушаване на закона. Същото се отнася и до други съдържащи се в жалбата оплаквания относно липсата на складова площ и фактът, че Praktiker AG - дружеството, експлоатиращо Практикер в Германия, обявило несъстоятелност. Следва да се обърне внимание на довода, че не били разгледани представените от касатора доказателства, че един от конкурентите му "М. Б." продавал един от процесните артикули на по-ниска цена. Настоящата съдебна инстанция счита същите за неотносими към настоящия правен спор, доколкото същите касаят други отношения и не могат да повлияят върху решението по настоящия казус. К. вече беше отбелязано, в случая не се дължи изследване на продуктовия пазар и на участниците в него, тъй като съставът на чл. 36, ал. 4 от конкурентния закон изисква единствено да са налице продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти, като целта е инкорпорирана в съдържанието на текста, без да се изисква да е настъпил увреждащ резултат, като наличието на изброените условия кумулативно да е налице. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване от КЗК. Първоинстанционният съд е събрал и обсъдил детайлно относимите към спора доказателства. Назначил е и експертиза, на констатациите от която се е позовал. Всъщност касаторът не оспорва никоя от тях. По изложените съображения решението на тричленния състав на Върховния административен съд като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, поради което следва да се остави без уважение. Претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена в размер на 200 лв., съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Заинтересованата страна "Сторе" ЕООД също претендира разноски, за което е представила списък по чл. 80 ГПК. Иска се присъждане на 2000 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. Претендираните разноски са своевременно поискани и доказани по основание и размер. Явилият се в съдебно заседание представител на "Практикер" ООД не е направил възражение за прекомерност на разноските, поради което същите се дължат от жалбоподателя. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,