Решение № 3065 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3493/2017 г.

Решение № 3065 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3493/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. Х." АД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Е., бул. "Р." ..№..., представлявано от А. М. Х. в качеството му на изпълнителен директор, срещу Решение № 248-ЗГ от 02.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор (КФН), с което на основание чл. 233, ал. 6, т. 1, чл. 236, ал. 1 и чл. 237, ал. 1 от Кодекса за застраховането (КЗ) е извършена идентификация на група застрахователи на ниво "С. Х." АД, в която се включват: "С. Х." АД - застрахователен холдинг - крайно предприятие майка със седалище в Европейския съюз; "Е. Б." АД - междинен застрахователен холдинг; "Е. И. Г." АД - междинен застрахователен холдинг; ЗД "Е." АД - застраховател, част от група; "Е. З. осигуряване" ЕАД - застраховател, част от група; ЗД "Е. Ж." ЕАД - застраховател, част от група; ЗД "ЕИГ Ре" АД - застраховател, част от група; "Е. Р. З." АД - застраховател, част от група; "Е. О." АД М. - застраховател, част от група и "Е. У." АД - застраховател, част от група. С обжалваното решение КФН разпорежда на "С. Х." АД в качеството му на застрахователен холдинг да започне изпълнението на задълженията по:

1. чл. 277 от КЗ ежегодно до 31 януари да оповестява публично правната, управленската и организационната структура на групата, включително актуална графична схема на групата и да извърши описание на всички дъщерни предприятия, съществени свързани предприятия и значими клонове, принадлежащи към групата, независимо дали подлежат на надзор по КЗ или не;

2. Дял втори "Застрахователни групи" от Д. Р. (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10 октомври 2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност;

3. Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/2450 на Комисията от 2 декември 2015 г. за определяне на технически стандарти за изпълнение по отношение на образци за предоставяне на информация на надзорните органи съгласно Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета;

4. Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/2452 на Комисията от 2 декември 2015 г. за определяне на техническите стандарти за изпълнение по отношение на процедурите, форматите и образците за отчета и платежоспособността и финансовото състояние в съответствие с директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета;

5. Другите задължения, произтичащи от нормативната уредба по "Платежоспособност" във връзка с качеството му на застрахователен холдинг.

В жалбата се съдържа оплакване за незаконосъобразност на решението на КФН на основание чл. 146, т. 4 от АПК - противоречие на материалноправните разпоредби. Изложени са подробни съображения кои според жалбоподателя са относимите по спора факти и обстоятелства, включително относно предмета на дейност на "С. Х." АД и на останалите две дружества, идентифицирани като междинни застрахователни холдинги. В жалбата не се оспорва констатацията на КФН, че към момента на издаване на решението "С. Х." АД притежава единствено участие в "Е. Б." АД, но жалбоподателят акцентира, че дейността на последното дружество е организирана не само в застрахователния сектор, а в четири основни направления: инвестиционни услуги и управление на активи; покупко-продажба, ремонт на автомобили и рент-а-кар; оперативен и финансов лизинг; застраховане и здравно осигуряване. В подкрепа жалбоподателят представя като доказателство годишен доклад за дейността на "Е. Б." АД за 2016 г., с преглед, извършен от избраното специализирано одиторско предприятие "БДО Б." ООД, както и годишен доклад за дейността на "Е. Б." АД за 2015 г., заверен от избраното специализирано одиторско предприятие "БДО Б." ООД. Жалбоподателят посочва, че дейността във връзка с инвестиционни услуги и управление на активи в структурата на "Е. Б." АД се осъществява от инвестиционния посредник "Е.-Ф." АД, дъщерно дружество на "Е. Б." АД. На следващо място, жалбоподателят посочва, че "А. Ю." АД е холдингово дружество, обединяващо инвестициите на "Е. Б." АД в автомобилния сектор. Групата включва компании вносители на нови автомобили и мотопеди, както и търговци, предлагащи сервизни услуги и масла. "А. Ю." АД включва 13 дъщерни дружества: "Б. Х." ЕАД; "Б. В." ЕООД; "А. Ю. С." ЕООД; "Д. К." АД; "А. И." ЕАД; А. С." ЕАД (предишно "Н. С." ЕАД), с дъщерното си дружество "Е. А." ООД и неговото дъщерно "ЕА П." ЕООД; "М." ЕООД, с дъщерното си дружество "Б. П." АД, Румъния; "С. М." ЕООД, с неговите дъщерни дружества "С. М." ДООЕЛ, Скопие (ЕООД) и "С. М." SH. P. K., Р. К. (ЕООД). "А. Ю." АД предлага на българския автомобилен пазар повече от десет автомобилни марки, сред които Mazda, Nissan, Renault, Fiat, Lancia, A. R., Maserati, Opel, Chevrolet и др., както и скутери Piaggio, Vespa и Gilera. "Ф. М." ЕООД и "А. И." ЕАД са изключителните представители в България на марката "Мазда" и съответно Fiat, Lancia, A. R., Maserati. "Б. Х." ЕАД, "Н А. С." ЕАД (предишно "Н. С." ЕАД), с дъщерното си дружество "Е. А." ООД са официални представители съответно на марките Ореl и Chevrolet, Nissan и Renault. Дъщерните дружества на "С. м." ЕООД в Македония и К. са изключителен представител на марката Mazda в тези държави. Дейността във връзка с оперативен и финансов лизинг в структурата на "Е. Б." АД се осъществява от лизинговия подхолдинг "Е. Г." ЕАД. Подхолдингът включва 6 дъщерни дружества - "Е. А." ЕАД, "Е. А." АД, Румъния, "Е. А." ДООЕЛ, Скопие (ЕАД), "Е. - Рент а Кар" ЕООД, "А." ЕАД и "С. М." ЕООД. Посочените дружества предлагат финансов лизинг на нови и употребявани автомобили, на нови леки и лекотоварни автомобили, камиони и автобуси. Част от структурата на лизинговия подхолдинг е и компанията "Е.-Р.-а-кар" ЕООД, осъществяваща на базата на договор за франчайз, изключително представителство на B. R.-a- Car и A. R.-a-Car за България. "Е.-рент-а-кар" ЕООД притежава 677 автомобила базирани в С., В., Б., с които оперира като ги отдава под наем. Част от структурата на лизинговия подхолдинг е "А." ЕАД, чиято дейност е концентрирана върху продажбата на употребявани автомобили, в т. ч. автомобили, използвани преди това от лизинговите и рент-а-кар компании в структурата на "Е. Б." АД. Относно застрахователния сектор жалбоподателят посочва, че "Е. И. Г." АД е холдингово дружество, обединяващо инвестициите на "Е. Б." АД в застрахователния сектор в Европейския съюз и трети държави. Подхолдингът включва 7 дъщерни дружества - "Застрахователно дружество Е." АД, "Е. - Здравно осигуряване ЗЕАД" ЕАД, "Застрахователно дружество Е. - Живот" ЕАД, "Застрахователно дружество ЕИГ Ре" ЕАД, "Е. Р. - А. Р." АД, Румъния, "Е. О." АД, Македония, "Застрахователно дружество Е. У." АД. Предметът на дейност на дъщерните дружества на "Е. И. Г." АД е общо застраховане и здравно осигуряване.

Въз основа на така описаната структура, жалбоподателят обобщава, че групата се състои от общо 31 предприятия, които осъществяват дейността си в 4 отделни икономически сектори. За изясняване на организацията на групата жалбоподателят представя органиграма на груповата структура на "Е. Б." АД. Според жалбоподателя КФН е приела необосновано, че "С. Х." АД е застрахователен холдинг по смисъла на чл. 233, ал. 8 от КЗ. При осъществяване на идентификацията КФН не е отчела в пълнота структурната и функционалната характеристика на групата, като е кредитирала избирателно капиталовите връзки в нея и неправомерно е приложила качествения критерий "балансово число", без този критерий да е закрепен в националното или общностното право при регулацията на застрахователния надзор и без този критерий да е съчетан с други критерии, които да допринесат за извършване на обоснована преценка на характеристиките, обективното състояние и цялостната дейност на групата. В заключение в жалбата е изложено становище, че "С. Х." АД изпълнява условията да бъде класифицирано като "застрахователен холдинг със смесена дейност" по смисъла на чл. 233, ал. 9 от КЗ. Иска се съдът да отмени обжалваното решение и да изпрати преписката на КФН със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

В съдебното производство жалбоподателят се представлява от адв. Я. и адв. Х.. Процесуалните представители на жалбоподателя поддържат единствено искането за отмяна на административния акт и считат, че няма основание за изпращане на преписката на КФН за ново произнасяне. Освен доводи за материална незаконосъобразност на административния акт, обосновават допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Считат, че предоставеният еднодневен срок за възражения в административното производство е абсолютно недостатъчен предвид спецификата и характера на производството по идентификация на застрахователен холдинг. Претендират разноските по водене на делото съгласно представен списък.

Ответникът - КФН се представлява от юрк. Г., който изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена по съображения, изложени в писмени бележки. Претендира присъждане на разноски - разходи за превод и юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на размера на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

I. По процесуалната допустимост на жалбата.

Жалбата е подадена срещу подлежащ на обжалване административен акт, в законоустановения срок и при наличие на правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.

II. По съществото на жалбата.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът достигна до следните изводи от фактическа страна:

Административното производство по идентификация на застрахователна група на равнище крайно предприятие майка със седалище в Европейския съюз спрямо "С. Х." АД е започнало с решение на КФН, прието на заседание на 27.02.2016 г. За започване на производството дружеството е уведомено с писмо изх. № 38-00-46 от 27.02.2017 г. Със същото писмо е даден еднодневен срок за обяснения и възражения от датата на получаване на писмото. Дружество е подало възражение с писмо вх. № 38-00-46 от 02.03.2017 г., постъпило в срок на електронната поща на Комисията за финансов надзор на 01.03.2017 г.

Процесното решение е прието на заседание на КФН на 02.03.2017 г. В решението е обсъдено възражението на дружеството и са изложени съображения за неговата неоснователност.

В обстоятелствената част на обжалваното решение КФН препраща към "наличните публични данни" (не са конкретизирани документите, в които се съдържат и начина на оповестяването им, нито към коя дата са актуални тези данни и за какви факти и обстоятелства се отнасят) и приема, че въз основа на тях крайното предприятие майка в групата застрахователи, която понастоящем е идентифицирана на равнище "Е. И. Г." АД ("ЕИГ" АД), е дружеството "С. х." АД, което притежава 60,58 на сто от капитала на "Е. Б." АД и има контрол върху него. Въз основа на консолидирания отчет на "С. х." АД КФН е констатирала, че дружеството няма участия в други дружества. От своя страна, "Е. Б." АД притежава участие от 89,36 на сто от капитала на "Е. И. Г." АД ("ЕИГ" АД). Съответно "ЕИГ" АД притежава между 80 и 100 на сто от капитала от застрахователните дружества, включени в групата. При тези обстоятелства КФН е формирала извод, че съгласно чл. 236, ал. 1 от КЗ групата следва да се идентифицира на равнище "С. х." АД, което дружество притежава контрол върху "Е. Б." АД и "ЕИГ" АД, и "С. х." АД се явява крайно предприятие майка със седалище в Европейския съюз. "Е. Б." АД и "ЕИГ" АД следва да се третират съответно като междинни холдинги. Според КФН на база наличната информация (не са посочени конкретни факти и обстоятелства) няма основание групата, оглавявана от "С. х." АД, да се класифицира като финансов конгломерат. Затова следва да се приеме, че за "С. х." АД намира приложение дефиницията за застрахователен холдинг по чл. 233, ал. 8 от КЗ, съгласно която застрахователен холдинг е предприятие майка, което не е финансов холдинг със смесена дейност и чиято основна дейност е придобиване и притежаване на участия изключително или предимно в дъщерни предприятия, които са застрахователи или презастрахователи, включително застрахователи или презастрахователи от държава членка или от трета държава, като поне едно от тези дъщерни предприятия е застраховател или презастраховател със седалище в Р. Б. или в друга държава членка. "

Според КФН критериите за идентификация на "С. х." АД като застрахователен холдинг са следните:

1. дружеството е предприятие майка, което контролира две междинни дъщерни холдингови дружества и посредством тях предприятия от финансовия и реалния сектор;

2. предприятието майка не е финансов холдинг със смесена дейност;

3. основната дейност е придобиване и притежаване на участия изключително или предимно в дъщерни предприятия, които са застрахователи или презастрахователи (застрахователният сектор представлява над 90 на сто от финансовия сектор, контролиран от "С. х." АД, като финансовият ceктор от своя страна представлява над 80 на сто от балансовото число на всички предприятия в групата);

4. поне едно от тези дъщерни предприятия е застраховател или презастраховател със седалище в Р. Б. - четири от дружествата са застрахователи в Р. Б..

Според КФН застрахователната група, която понастоящем е идентифицирана на равнище "ЕИГ" АД, следва да бъде идентифицирана на ниво "С. х." АД и надзорът на група да се осъществява на негово ниво. Правомощието за идентификация на застрахователната група принадлежи на Комисията за финансов надзор на основание чл. 233, ал. 6, т. 1 от КЗ, който предвижда, че за целите на надзора на група, както и за целите на идентификация на група комисията, заместник-председателят или друг орган от държава членка, който осъществява надзор на група, разглеждат като предприятие майка - всяко предприятие, за което преценят, че действително упражнява господстващо влияние върху друго предприятие. На принципа на по-голямото основание, комисията счита, че има право да идентифицира групата и в случаите, когато капиталовите връзки в нея са безспорно установени, както е в случая с дружествата в групата, оглавявана от "С. х." АД и за което е установено, че упражнява господстващо влияние върху тях. КФН е обосновала, че не могат да се приемат аргументите за невъзможност на "С. Х." АД да определя действията и решенията на дъщерните дружества в групата. Въз основа на данните от търговския регистър, КФН е констатирала, че съветът на директорите на "С. Х." АД се състои от К. И. Б., А. М. Х. и В. М. Х., които са и основните акционери в това дружество. К. И. Б. и А. М. Х. фигурират и в съвета на директорите на "Е. И. Г." АД, и представляват мнозинство в него, като по такъв начин имат възможността да осъществяват директен фактически контрол върху дейността, както на посоченото дружество така и на всичките му дъщерни застрахователни дружества. Дори и фактическото състояние да не би било такова обаче, наличието на капиталовия контрол на по-високото ниво спрямо по-ниското ниво на свързаност изцяло позволява на "С. Х." АД да внася промени в органите на управление и представителство, на което и да е дружество по веригата на контролираните предприятия.

По изложените съображения и на основание чл. 233, ал. 6, т. 1, чл. 236, ал. 1 и чл. 237, ал. 1 от КЗ с обжалваното решение КФН е извършила идентификация на група застрахователи на ниво "С. Х." АД, в която се включват: "С. Х." АД - застрахователен холдинг - крайно предприятие майка със седалище в Европейския съюз; "Е. Б." АД - междинен застрахователен холдинг; "Е. И. Г." АД - междинен застрахователен холдинг; ЗД "Е." АД -застраховател, част от група; "Е. З. осигуряване" ЕАД -застраховател, част от група; ЗД "Е. Ж." ЕАД - застраховател, част от група; ЗД "ЕИГ Ре" АД - застраховател, част от група; "Е. Р. З." АД - застраховател, част от група; "Е. О." АД Македония - застраховател, част от група и "Е. У." АД - застраховател, част от група. Със същото решение КФН е разпоредила на "С. Х." АД в качеството му на застрахователен холдинг да започне изпълнението на задълженията по:

1. чл. 277 от КЗ ежегодно до 31 януари да оповестява публично правната, управленската и организационната структура на групата, включително актуална графична схема на групата и да извърши описание на всички дъщерни предприятия, съществени свързани предприятия и значими клонове, принадлежащи към групата, независимо дали подлежат на надзор по КЗ или не;

2. Дял втори "Застрахователни групи" от Д. Р. (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10 октомври 2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност;

3. Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/2450 на Комисията от 2 декември 2015 г. за определяне на технически стандарти за изпълнение по отношение на образци за предоставяне на информация на надзорните органи съгласно Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета;

4. Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/2452 на Комисията от 2 декември 2015 г. за определяне на техническите стандарти за изпълнение по отношение на процедурите, форматите и образците за отчета и платежоспособността и финансовото състояние в съответствие с директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета;

5. Другите задължения, произтичащи от нормативната уредба по "Платежоспособност" във връзка с качеството му на застрахователен холдинг.

В решението не е определен началният момент за изпълнение на задълженията на жалбоподателя, произтичащи от извършената идентификация. Относно неговото действие КФН е посочила, че решението подлежи на предварително изпълнение по силата на закона. По искане на жалбоподателя предварителното изпълнение е спряно с определение по хода, постановено на 26.04.2017 г. по настоящото дело. Определението за спиране на предварителното изпълнение не е обжалвано и е влязло в сила.

От допълнително представените в съдебното производство писмени доказателства (писмо изх. № 38-00-47 от 28.02.2017 г. на председателя на КФН - л. 235а от настоящото дело) се установява, че спрямо идентифицирания с процесното решение междинен холдинг "Е. Б." АД КФН е приела на свое заседание на 27.02.2017 г., че вече няма основание за идентификацията на оглавяваната от него група като финансов конгломерат по смисъла на Закона за допълнителния надзор върху финансовите конгломерати. В тази връзка ответникът представя в превод на български език доклад за оценка на групата "Е. Б." АД според условията за наличие на конгломерат, изготвен на 27.01.2016 г. от международен експерт - Mazars, France. Относно другия междинен застрахователен холдинг, идентифициран с процесното решение - "Е. И. Г." АД, се установява, че вече е бил идентифициран като застрахователна група, попадаща в обхвата на приложението на Директива 2009/138/ЕО, със Заповед № 300 от 25.09.2014 г. и Заповед № 301 от 25.09.2014 г., издадени от заместник-председателя на КФН и ръководещ управление "Застрахователен надзор" (л. 163 и сл. от настоящото дело).

В съдебното производство по искане на жалбоподателя е допусната съдебно-икономическа експертиза (СИЕ). Съгласно основното заключение на СИЕ към 31.12.2016 пазарният дял на дружествата от групата на "Е. И. Г." АД е 6,83 %, на дружествата от групата на "А. Ю." АД - 12,6 %, на дружествата от групата на "Е. Г." ЕАД - 2,35 % и на инвестиционния посредник "Е. - Ф." АД - 23,21 %. За същия период броят на дружествата от групата на "С. х." АД от нефинансовия сектор е 20, а от финансовия - 11, от които 8 в застрахователния сектор. Съгласно допълнителното заключение на СИЕ стойността на "Печалбата преди лихви, амортизации и данъци" за 2016 г. за дружествата в групата от застрахователния сектор е 16 727 хил. лева или 48 %, а за незастрахователния сектор - 18 181 хил. лева или 52 %. Стойността на "Нетна печалба/загуба" за 2016 г. за дружествата в групата от застрахователния сектор е 8 944 хил. лева или 87 %, а за незастрахователния сектор 1 280 хил. лева или 13 %. Стойността на "Консолидирани приходи от дейността" за 2016 г. за дружествата в групата от застрахователния сектор е 527 280 хил. лева или 71 %, а за незастрахователния сектор - 214 953 хил. лева или 29 %. Възвръщаемостта на собствения капитал за 2016 г. в застрахователния сектор е 7,76 %, а в незастрахователния сектор - 1,11 %. Възвръщаемостта на активите за 2016 г. в застрахователния сектор е 0,79 %, а в незастрахователния сектор - 0,11 %.

При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:

Обжалваното решение е издадено от компетентен административен орган. Материалната компетентност на КФН за издаване на обжалваното решение следва от разпоредбата на чл. 233, ал. 6, т. 1 от Кодекса за застраховането, съгласно която за целите на надзора на група, както и за целите на идентификация на група комисията, заместник-председателят или друг орган от държава членка, който осъществява надзор на група, разглеждат като предприятие майка - всяко предприятие, за което преценят, че действително упражнява господстващо влияние върху друго предприятие. Категориите групи са дефинирани в чл. 233, ал. 8, 9 и 10 от КЗ. Обхватът на надзора на равнище група е очертан в чл. 234 от КЗ. В случая групата е идентифицирана като застрахователен холдинг по смисъла на чл. 233, ал. 8 от КЗ, подлежаща на надзор по чл. 234, ал. 1, т. 2 от КЗ.

При издаването на решението е спазена изискуемата писмена форма.

Основателни са обаче оплакванията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. За да се идентифицира групата като "застрахователен холдинг", както е сторено в оспореното решение на КФН, не е достатъчно дружеството-жалбоподател да притежава качеството "предприятие майка", а е необходимо да се характеризира със следните отличителни белези: да има за основна дейност придобиване и притежание на участия изключително или предимно в дъщерни предприятия, които са застрахователи или презастрахователи, включително застрахователи или презастрахователи от държава членка или от трета държава, като поне едно от тези дъщерни предприятия е застраховател или презастраховател със седалище в Р. Б. или в друга държава членка.

Жалбоподателят правилно посочва, че законодателят не е въвел нормативно закрепени критерии и тяхната тежест, обосноваващи идентификация на група за целите на застрахователния надзор, включително в случаите на идентификация на застрахователен холдинг. Това означава, че законодателят е предоставил на органа преценката на критериите и тяхната тежест, които обосновават необходимостта от идентификация на застрахователен холдинг. Видно от чл. 233, ал. 6, т. 1 КЗ административният орган извършва тази преценка при условията на оперативна самостоятелност. Съгласно посочената разпоредба за целите на надзора на група, както и за целите на идентификация на група комисията, заместник-председателят или друг орган на държава членка, който осъществява надзор на група, разглеждат като предприятие майка - всяко предприятие, за което преценят, че действително упражнява господстващо влияние върху друго предприятие. В следващите алинеи - ал. 8 и 9 от чл. 233 от КЗ законодателят е дал легални определения за две отделни категории предприятия майка - застрахователен холдинг и застрахователен холдинг със смесена дейност.

Компетентността на административния орган, упражнявана при условията на оперативна самостоятелност, не е изключена от контрола за законосъобразност. Съгласно чл. 169 от АПК съдът извършва контрол за законосъобразност на акт, издаден при оперативна самостоятелност, като провери дали органът е разполагал с такава и дали е спазил изискването за законосъобразност на акта. При идентификацията на застрахователен холдинг границите на оперативната самостоятелност на органа са: 1) дали определено предприятие действително упражнява господстващо влияние върху друго предприятие, поради което притежава качеството предприятие майка; 2) предметът на дейност на предприятието майка - тук преценката на органа обхваща каква е основната дейност на предприятието майка и по-конкретно дали тази дейност съставлява придобиване и притежание на участия изключително или предимно в дъщерни предприятия, които са застрахователи или презастрахователи, включително застрахователи или презастрахователи от държава членка или от трета държава, като поне едно от тези дъщерни предприятия е застраховател или презастраховател със седалище в Р. Б. или в друга държава членка; 3) целта на производството по идентификация - осъществяване на надзор на равнище група.

В настоящия случай КФН е приложила като критерий за идентификация на застрахователен холдинг съотношението на общото балансово число на лицата от финансовия сектор в групата към балансовото число на групата като цяло. Относно съотношението вътре във финансовия сектор КФН е посочила, че застрахователният сектор заема над 90 на сто, без да даде пояснения по какъв начин е извършено изчислението на относителния дял на застрахователния сектор. В обстоятелствената част на обжалваното решение не са описани фактите и обстоятелствата, въз основа на които са направени изчисленията на размера на балансовото число на дружествата от финансовия сектор, както и относно размера на дела на застрахователния сектор вътре във финансовия сектор. Не са изложени също така правни изводи, от които да става ясно какво е основанието, послужило на КФН, за да приеме като приложим критерий размера на балансовото число. В представените по делото на 04.10.2017 г. писмени бележки от процесуалния представител на ответника за първи път са изложени съображения защо е приложен посоченият критерий (л. 330 от делото). Ответникът посочва, че предвид липсата на дефиниция в КЗ на понятието "основна дейност", то при условията на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове би следвало да се използва критерият "балансово число", предвиден в чл. 3, ал. 3 от Закона за допълнителния надзор върху финансовите конгломерати. Недопустимо е едва в съдебното производство чрез представените писмени бележки ответникът да обосновава, че приложеният критерий "балансово число" е изведен по аналогия от разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за допълнителния надзор върху финансовите конгломерати, както и ответникът да се позовава на данни, за които няма фактически установявания в обжалваното решение и които са изведени от документи, несъставляващи част от административната преписка и които за първи път са представени в съдебното производство. Представеният от ответника доклад от 27.01.2016 г. за оценка на групата "Е. Б." АД (л. 314 и сл.), е изготвен от M. F. за целите на друго административно производство, което касае преустановяване на идентификацията на "Е. Б." АД като финансов конгломерат. Конкретните съображения за идентификацията на "С. Х." АД като застрахователен холдинг, както и относимите факти и обстоятелства и документите, които ги установяват, е следвало да намерят място още в административния акт. Наред с тях КФН е следвало да направи сравнителен анализ между понятията "застрахователен холдинг" и "финансов конгломерат" и да обоснове въз основа на какви техни общи характеристики е допустимо да се приложи по аналогия критерий, който законодателят е предвидил изрично само за финансовия конгломерат. Както беше посочено по-горе, непосредствено преди началото на административното производство, приключило с процесното решение, КФН е преустановила идентификацията на "Е. Б." АД като финансов конгломерат. Не става ясно как след като по отношение на "Е. Б." АД КФН е преценила, че вече не носи качеството финансов конгломерат, след това е използвала именно критерий за идентификация на финансов конгломерат, но за да очертае структурата, равнището и дейността на група, в която същото дружество е идентифицирано като междинен застрахователен холдинг, а жалбоподателят като крайно предприятие майка в същата група. В оспореното решение липсва анализ каква е структурата на групата и по какви критерии и методология е определена нейната основна дейност, в частност основната дейност на предприятието майка, в резултат на което крайният правен извод, че "С. Х." АД е застрахователен холдинг по смисъла на смисъла на чл. 233, ал. 8 от КЗ, остава необоснован.

От своя страна, чрез поставените задачи на СИЕ жалбоподателят посочва приложимите според него критерии за определяне на предмета на дейност на "С. Х." АД и на останалите дружества, идентифицирани от КФН като принадлежащи към групата. Предвид това обаче, че КФН действа в условията на оперативна самостоятелност, нито жалбоподателят, нито вещото лице посредством своите специални знания, нито съдът могат вместо органа да определят приложимите критерии и тяхната тежест. Ето защо съдът не следва да обсъжда заключението на СИЕ и да обосновава кой от анализираните от вещото лице критерии следва да бъде възприет и оттам като каква категория група следва да бъдат идентифицирани посочените в разпоредителната част на акта търговски дружества.

Понятията "предприятие майка" и "застрахователен холдинг" не са тъждествени. За да се идентифицира предприятието майка като застрахователен холдинг, КФН следва да установи, че предприятието майка има основна дейност придобиване и притежание на участия изключително или предимно в дъщерни предприятия, които са застрахователи или презастрахователи. Относно тези съществени елементи, които характеризират застрахователния холдинг, КФН е следвало да изложи конкретни съображения в обстоятелствената част на акта. Това обаче не е сторено от комисията нито в оспореното решение, нито в друг съпровождащ издаването му документ. Съображения, които налагат промяна в равнището на надзор на групата, не са изложени и в писмото, с което жалбоподателят е уведомен за образуваното административно производство. В резултат на това е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, изразяващо се в непосочване на фактическите основания за издаване на акта, както и на чл. 36, ал. 1 и 3 от АПК, чиито разпоредби изискват органът да събира доказателствата служебно и всички събрани доказателства да се проверяват и преценяват от административния орган.

В оспореното решение не са изразени също така съображения какво е действието му по отношение на предходните две други заповеди на КФН от 2014 г. с адресат "Е. И. Г." АД (Заповед № 300 от 25.09.2014 г. и Заповед № 301 от 25.09.2014 г., издадени от заместник-председателя на КФН и ръководещ управление "Застрахователен надзор") - дали тези заповеди запазват действието си, въпреки че с процесното решение "Е. И. Г." АД е идентифициран като междинен застрахователен холдинг.

Следва да бъде отбелязано също така, че с цитираното по-горе уведомително писмо е даден срок от един работен ден за обяснения и възражения на адресата на акта по повод на образуваното административно производство по идентификация на ново равнище на групата, подлежаща на застрахователен надзор. На адресата на акта въобще не е предоставена възможност да изрази становище по събраните доказателства. Такива всъщност не се съдържат и в представената по делото преписка, чийто опис е приложен на л. 2 от настоящото дело и чието съдържание се изчерпва с два протокола от заседания на КФН, уведомителното писмо за започване на административното производство и възражението на дружеството-жалбоподател. По изложените съображения съдът приема, че е извършено нарушение на чл. 34, ал. 3 от АПК, който изисква административният орган да осигури на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства, като определя срок не по-дълъг от 7 дни. В случая от органа не се установява изключение от приложението на правилото по чл. 34, ал. 3 от АПК. Чл. 34, ал. 4 от АПК предвижда, че органът може да не приложи чл. 34, ал. 3 от АПК в случай, че решаването на въпроса не търпи отлагане, за да се осигури животът или здравето на гражданите или да се защитят важни държавни или обществени интереси. В такъв случай административният орган следва да отрази в мотивите на издадения акт причините за неприлагане на чл. 34, ал. 3 от АПК. В настоящия случай в оспореното решение не се съдържат мотиви поради какви причини решаването на въпроса не търпи отлагане. Уведомителното писмо е изпратено на жалбоподателя на 28.02.2017 г. в 10.25 часа по електронната поща. Възражението на жалбоподателя е подадено по електронна поща на 01.03.2017 г. в 22,48 часа. Възражението е обработено в деловодството на КФН на 02.03.2017 г. и му е поставен входящ номер 38-00-46 от същата дата. Процесното решение е издадено отново на същата дата - 02.03.2017 г. В него действително са обсъдени отделните оплаквания от възражението на "С. х." АД, но предвид това, че на дружеството въобще не са предоставени доказателствата, събрани в административното производство, както и изключително краткия срок, който му е предоставен за обяснения и възражения, съдът приема, че участието на "С. х." АД в производството пред КФН е съществено ограничено.

По изложените съображения съдът приема, че при издаването на оспореното решение са нарушени процесуалните разпоредби на чл. 34, ал. 3, чл. 36, ал. 1 и 3, чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Нарушенията са съществени по своя характер, тъй като са довели до съществено ограничаване на правото на участие в административното производство на адресата на акта, до издаването на акта при неизяснена фактическа обстановка и при липса на мотиви, като в крайна сметка тяхното естество не позволява съдът да извърши проверка на материалната законосъобразност на акта. Допуснатите съществени нарушения административнопроизводствените правила са основание за незаконосъобразност на административния акт по чл. 146, т. 3 от АПК. Предвид това, че идентификацията на групата посредством нейната структура и дейност са въпроси, предоставени от законодателя на преценката на КФН, то съдът не може да замества регулаторния орган като събира доказателства служебно и решава тези въпроси по същество в съдебното производство. Ето защо, при така констатираните съществени нарушения на административнопроизводствените правила, съставляващи отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, оспореното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно. В случая няма основание съдът да изпраща преписката на КФН за ново произнасяне, тъй като административното производство не е образувано по искане на адресата на акта. Въпрос на преценка на органа е дали ще образува ново административно производство за идентификация на група с оглед целите на застрахователния надзор, който упражнява.

При този изход на делото на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на жалбоподателя извършените по делото разноски: 50 лв. платена държавна такса, 1 000 лв. платено адвокатско възнаграждение и 1 855,22 лв. платено възнаграждение за основна и допълнителна СИЕ или в общ размер на 2 905,22 лв. Като съобрази фактическата и правна сложност на делото, съдът приема за неоснователно възражението на ответника за прекомерност на размера на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение