Решение № 4956 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 417/2017 г.

Решение № 4956 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 417/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор при Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерския съвет срещу решение № 7060 от 14.11.2016 г. по адм. д. № 9267/2016 г. на Административен съд С.- град, с което е отменено решение № ФК - 2016-15/1.09.2016 г. издадено от Ръководителя на управляващия орган на ОП "Добро управление" при МС, с правно основание чл. 73 ЗУСЕСИФ, с което на О. П. е наложена финансова корекция в размера на 5 % от стойността на разходите по договора, сключен с избрания за изпълнител по проект № ВС058РОР001-4.001-0009-С01, участник " И. Т." ООД на основание т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г. Излага се касационно основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Управляващият орган е констатирал, че в Методиката за оценка в ПК1 /оценка на степента на съответствие на техническата оферта на участника с целите и очакваните резултати от техническата спецификация на възложителя/ са използувани термини като: пълно разбиране на целите на обществената поръчка; добро разбиране на целите на обществената поръчка; задоволително и незадоволително разбиране на целите на обществената поръчка. В Методиката за оценка в ПК2 /оценка на предложената от участника методология за изпълнение на поръчката/ са използувани термини като: адекватно; организацията съответства частично на дейностите; организацията съответства напълно на дейностите; съществени пропуски. Така направените констатации са обосновали извод на управляващия орган, че е нарушен чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като изброените термини не са дефинирани и не инкорпорират достатъчна яснота и точност в указанията за определяне на оценката по всеки показател. С това създават предпоставки за субективно възприемане от страна на членовете на оценителната комисия. Наред с това в случай, че някой от предложенията не отговарят на предварително обявените условия на възложителя не се присъждат по - малък на брой точки, а следва да подлежи на отстраняване, т. е предвидено е присъждането на по-голям или по-малък брой точки да се извършва чрез прилагането на оценъчни понятия, за прилагането на които липсват точни указания. Неясно е въз основа преценката на кои конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответния брой точки. Направен е извод, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за оценяване, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Използвани са субективни понятия/изрази, които не дават достатъчно указания на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения и на комисията за това как следва да ги оцени. По този начин, възложителят не е гарантирал в пълна степен прозрачното и обективно оценяване на получените оферти. Посочените нередности са квалифицирани като нарушения на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. След преценка на сериозността на нарушенията / прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете, изискващи публикуване на информацията в ОВ на ЕС, броя получени оферти - 6 бр. и броя на отстранените участници -1 бр. на основание различно от коментираното/, ръководителят на управляващия орган по ОП "Добро управление" е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите по договора, сключен с избрания за изпълнител участник "И. Т." ООД. Съдът е приел, че оспорения акт не страда от пороци водещи до неговата нищожност. Не са налице и допуснати съществени процесуални нарушения при неговото издаване - на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ до жалбоподателя /бенифициент по програмата финансирана от ЕС/ е изпратено уведомително писмо за налагането на финансова корекция, по което е депозирал възражение изх. № 15/СПУ-9054-12/8.08.2016 г., обсъдено от УО при издаване на окончателния административен акт - Решение № ФК - 2016-15/1.09.2016 г. издадено от Ръководителя на управляващия орган на ОП "Добро управление". За да отмени оспорения акт съдът е приел, че решението е в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК /фактически и правни основания за издаване на акта/, което е основание по чл. 146, т. 2 от АПК за неговата отмяна. Видно от съдържанието на оспореното решение, не е ясно по какъв начин ползуваната от възложителя терминология в Методологията за оценка на офертите /ПК1 и ПК2/ може да се съотнесе към нередност по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС / в редакцията и приложима към издаване на оспорения акт-Постановление № 162 на МС от 17.06.2014 г./, липсва обосновка за начина на определяне на тяхното финансово влияние върху бюджета отреден по съответната програма и върху общия бюджет на ЕО. Изложил мотиви, че не става ясно защо административния орган приема, че използуваните термини очертават неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор, какъвто е алгоритъма посочен в т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции. Липсва конкретика досежно това какви критерии за подбор и /или показатели за оценка са посочени в обявлението за поръчка или в документацията, които да са неправомерни и да са довели до възпрепятстване на потенциалните участници или кандидати да участват в поръчката. Направил извод, че нередността не следва да се квалифицира по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции. Липсата на прозрачност при оценяване на офертите, каквато се твърди от органа, вследствие на използуваните неясни термини, обуславя приложението на т. 16 от Методологията, но съдът не може да изземва функциите на административния орган и сам да квалифицира нередността, респективно да налага финансова корекция. Съдът приел, че визираната нередност в оспореното решение № ФК - 2016-15/01.09.2016 г. не е съставомерна по т. 9 от Методологията за определяне на финасови корекции и не следва да се налага финансова корекция на това основание. Управляващия орган не мотивирал избрания от него метод за определяне на размера на финансовата корекция. Приоритет при избора на подоход за определяне на размера на финансовата корекция следва да се даде на диференциалния подход, тъй като осигурява по-голяма прецизност и точност, отколкото пропорционалния, който е по-субективен, тъй като при него изчисляването на финансовата корекция се извършва по процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1. Не е посочена абсолютна стойност на разходите, за да може размера на корекцията да е определяем, т. е. 5 % от колко съставлява финансовата корекция, в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изискваща да се определя по основание и размер финансовата корекция. Счел, че не е доказано финансовото отражение на нарушението, съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, с оглед разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 10 от Методологията. Решението е неправилно частично. С Решение № ФК-2016-15/1.09.2016 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" (УО на ОПДУ) при Министерски съвет на община П. е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите по договор сключен с "И. Т." ООД за констатирани нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на публични информационни събития (информационни събития, семинари, обучения, конференции, изложения, срещи и др. п.) и работа с медии, с две обособени позиции помощ № ВО058РОР001-4.001-0009-С01, с наименование "Функциониране на Областен информационен център - П." финансиран по Оперативна програма "Добро управление". Неправилно съдът е приел, че от съдържанието на оспореното решение не става ясно по какъв начин ползваната от възложителя терминология в Методологията за оценка на офертите (ПК1 и ПК2) може да се съотнесе към нередност по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС. С. е взел предвид само първата част от описаното в т. 9 от Методологията нарушение, чийто текст е: "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана". В тази група са включени нарушения съставляваща неправомерни и/или дискриминационни показатели за комплексна оценка и към тази група е отнесено констатираното от УО нарушение, тъй като възложителят - община П. е поставил показатели за комплексна оценка в противоречие с чл. 28. ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г. нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, а именно свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В конкретния случай, със залагането на така одобрената методика за оценка на офертите, възложителят не е гарантирал в пълна степен прозрачното и обективно оценяване на получените оферти. Предвид това, посочената методика за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения и оценката зависи от субективната преценка на длъжностните лица. По този начин методиката противоречи на чл. 2 от ЗОП и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати в процедурата. В резултат на това възложителят се лишава от възможността да получи повече оферти по-изгодни от подадените. Поставяйки така разписаната, субективна, методика възложителят сам препятства получаването на икономически най-изгодната оферта, тъй като допуска до оценка оферти, които не отговарят изцяло на поставените, от него самия, предварителни условия. Критерият "икономически най-изгодна оферта" означава, че възложителят търси предложението с най-високо качество, за най-изгодна цена. А в същото време допуска до оценка оферти, които показват "незадоволително разбиране на целите на обществената поръчка", или в които има "съществени пропуски". След като подобна оферта се оценява, макар и с по-малко точки, ако тя съдържа ценово предложение с ниска стойност, то е вероятно същата да бъде класирана на първо място. Тогава възложителят ще бъде принуден да плати предложената цена, без да получи изцяло услугата, от която се нуждае, с което ще бъде нанесена вреда на бюджета. Т. е. с действието си (поставянето на субективна методика) възложителят е създал вероятност за нанасяне на вреда на бюджета. Със същото действие (допускането да оценка на оферти неотговарящи на предварителните условия/непълна оферта) възложителят третира неравно участниците, които са спазили всичките изисквания поставени в обществената поръчка и тези които не са го направили и са подали непълни оферти, но все пак ще получат оценка на качествените показатели и ще имат право да участват в оценката на ценовото предложение. С това възложителят поставя на равно добросъвестните участници и недобросъвестните, с което очевидно не съблюдава поставения в чл. 2, ал. 1, т. 3 принцип на равнопоставеност. Неправилно съдът е приел, че липсва конкретика досежно това какви критерии за подбор и/или показатели за оценка са посочени във обявлението за поръчка или в документацията, които да са неправомерни и да са довели до възпрепятстване на потенциалните участници или кандидати да участват в поръчката В решението за определяне на финансова корекция на страница 1-2 е посочено следното: 1) В методиката за оценка в ПК1 са използвани термини като: пълно разбиране на целите на обществената поръчка; добро разбиране на целите на обществената поръчка; задоволително разбиране на целите на обществената поръчка; незадоволително разбиране на целите на обществената поръчка. Не са посочени дефиниции/тълкуване. Изброените термини създават предпоставки за субективно възприемане от страна на членовете на оценителната комисия, не дават достатъчна яснота и точност в указанията, което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Също така с присъждането на точки за незадоволително разбиране на целите на обществената поръчка се счита, че се оценяват предложения които не отговарят на предварително обявените условия на възложителя. Ако в офертата си даден участник демонстрира не разбиране в определена степен на целите на обществената поръчка, то на тази оферта не би следвало да се присъждат по-малък брой точки, а следва да подлежи на отстраняване. Също така в ПК2 са използвани термини като адекватно; организацията съответства частично на дейностите; организацията съответства напълно на дейностите; съществени пропуски. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП, методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. " В цитираният текст са посочени показатели за оценка (ПК1 и ПК2), както и термини от тях, които противоречат на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, което налага определянето им като неправомерни. Неправилно съдът е приел, че установената нередност следва да се квалифицира не като такава по т. 9, а по т. 16 от Методологията. Едновременно се поставят субективни критерии за оценка (посредством поставените в тях субективни понятия), с което не се гарантира в пълна степен прозрачното и обективно оценяване на получените оферти (нарушение, което може да се отнесе към т. 16 от Методологията) и се допускат до оценка оферти неотговарящи на предварителните условия/непълна оферта, което определя показателите за оценка като дискриминационни по отношение на изправните оферти (нарушение, което може да се отнесе към т. 9 от Методологията). В случая управляващият орган е взел предвид едно от нарушенията. Неправилно съдът е приел, че УО не е мотивирал избрания от него метод за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 7, ал. 3 от Методологията размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод. В случая е приложен пропорционалния метод, спазвайки Методологията - законодателят е предвидил при конкретните нарушения, за които е наложена финансова корекция, да се прилага пропорционалния метод в съответствие с приложението. Съгласно чл. 9, ал. 1 от Методологията размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора (какъвто е конкретния случай). Съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения, са посочени в Приложението. Видно от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология - т. 9, допуснатите от жалбоподателя нарушения попадат сред основните категории нарушения и за тях е предвиден и съответен процентен показател на финансовите корекции. Управляващият орган е наложил обективно приложимия процент на финансова корекция, предвиден в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като е взел предвид всички относими обстоятелства: прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете, изискващи публикуване на информация в ОВ на ЕС, броя получени оферти (6 бр.) и броя отстранени участници (1 бр.) на основание, различно от коментираното. Законодателят е предвидил при наличие на нарушение по приложението, да се налагат финансовите корекции, посочени в приложението. При тези нарушения по приложението, е налице финансово отражение на нарушението, поради което чл. 10, ал. 1 от Методологията се явява неприложим при прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция. Видно от Приложението на методологията - т. 9, допуснатото нарушение попада сред основните категории нарушения и за тях законодателят е предвидил и съответен процентен показател на финансовите корекции. При определяне на тежестта на нарушението и процентните показатели на финансова корекция са взети предвид разпоредбите на чл. 7 и чл. 9 от Методологията и съответния процентен показател е съобразен с тежестта на нарушението. Налице е финансовото отражение на нарушението и е налице вреда за бюджета на ЕС, тъй като е налице необосновано ограничаване на конкуренцията в процедурата, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката. Неоснователно съдът е приел, че липсва абсолютна стойност на разходите по договора, за да бъде финансовата корекция определяема. Бенефициентът (община П.) по договора за безвъзмездна финансова помощ сам определя какви разходи ще отчете по договора за обществена поръчка. Поради тази причина УО определя финансовата корекция върху засегнатите от по договора разходи и при всяко отчитане на такива от страна на бенефициента пропорционално се приспада определения процент финансова корекция. По този начин финансовата корекция се извършва върху реално поискани и платени средства. С оглед изложеното неправилен е изводът на съда, че решението за определяне на финансова корекция е постановено в противоречие с чл. 59, ал. 2. т. 4 от АПК. Обжалваното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата срещу решението за налагане на финансова корекция. От друга страна Управителният орган е следвало да наложи финансова корекция върху разходите съобразно процента на съфинансиране от Европейския съюз - 85 %, предмет на ЗУСЕСИФ, поради което в този процент следва да се определи основата за налагане на финансовата корекция. В тази част решението на управителният орган следва да се корегира, като съответно се остави в сила решението на административния съд в тази част. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение