Решение № 1160 от 11.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7575/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба на Клас спорт ЕООД, ЕИК 103601594, седалище и адрес на управление гр. Варна, [улица], представлявано от управителя М. К. Й., чрез адв. Арнаудов, срещу Решение 4855/13.05.2024 г. на Административен съд Варна, постановено по адм. д. 469/2024 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) BG16RFOP002-2.095-0655/25.01.2024 г., издаден от началник сектор Проверки в ТД на НАП Варна, потвърден с Решение АУПДВ-44/16.02.2024 г. на териториалния директор, с който в тежест на Клас спорт ЕООД е установен размер на неправомерно получените средства в размер на 88556,28 лв., от които 57122,79 лв. по ПП BG16RFOP002-2.095-0655; 24606,19 лв. по ПП BG16RFOP002-2.097-0269 и 6827,30 лв. по ПП BG16RFOP002-2.101-0177; законна лихва в размер на 28409,55 лв., както следва: по ПП BG16RFOP002-2.095-0655 за периода от 27.01.2021 г. до 25.01.2024 г. - 18828,33 лв.; по ПП BG16RFOP002-2.097-0269 - за периода от 31.03.2021 г. до 25.01.2024 г. - 7679,84 лв.; по ПП BG16RFOP002-2.101-0177 - за периода от 30.07.2021 г. до 25.01.2024 г. - 1901,38 лв. С доводи за наличието на трите категории касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение, отмяна на АУПДВ и присъждане на деловодните разноски съобразно списък по чл. 80 ГПК. С позоваване на т. 31 от решението на СЕС по дело С-110/13 HaTeFo, се поддържа пропуск на АС Варна да установи липсата на фактически мотиви в АУПДВ по отношение на заключението, че Клас спорт ЕООД и Клас олио АД през периодите 2018 г. и 2019 г. оперират на вертикално свързани пазари. Подчертава се, че фактът на закупуване от касатора от Клас олио АД на суровина за влагане в краен продукт, която суровина се предлага и от други предприятия, сам по себе си не обуславя подобен извод без изследване на допълнителни фактори, сред които условията, при които суровината се закупува. В съдебно заседание пълномощникът на дружеството представя Решение 7896/31.07.2024 г. на АС - Варна, постановено по адм. д. 470/2024 г., с което, по оспорване от Клас груп Варна ЕООД, е отменен АУПДВ BG16RFOP002-2.095-0663/25.01.2024 г., съдържащ констатации и изводи за свързаност между последното от една страна, а от друга Клас олио АД, Кабакум груп експорт импорт ЕООД и Клас спорт ЕООД. Ответникът по касационната жалба, началникът на сектор Проверки в ТД на НАП Варна, не ангажира становище по нея. Заключението на прокурора при Върховната прокуратура е за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в състав на Първо отделение, след като прецени наведените в нея доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, намира следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея. С оспорения пред АС Варна АУПДВ в тежест на касатора е установен размер на неправомерно получени средства безвъзмездна финансова помощ по чл. 26б от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците (ЗМДВИППП) след проверка за установяване коректността на данните в декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП), подадена с формуляри за кандидатстване по схема за набиране на заявления за подкрепа по мярка Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020. Според административния орган дружествата Клас спорт ЕООД и Клас олио АД, както и Клас олио АД и Кабакум груп импорт експорт ЕООД, помежду си оперират на вертикално свързани пазари, тъй като Клас спорт ЕООД влага като суровина в част от продукцията си (готова храна) рафинирано олио, произведено от Клас олио АД, а Кабакум груп импорт експорт ЕООД реализира по веригата последващи доставки продукцията на Клас олио АД. Изводът, че Клас спорт ЕООД и Кабакум груп импорт експорт ЕООД са свързани предприятия е аргументиран с тезата, че отношенията по чл. 4, ал. 5 ЗМСП се осъществяват чрез Клас олио АД. Прието е още, че Клас спорт ЕООД и Клас груп Варна ЕООД действат на един продуктов и географски пазар чл. 4, ал. 8 вр. ал. 5, т. 1 ЗМСП. През референтния период 2018 г. 2019 г. отношенията по ал. 5 между тях се обективират чрез Н. Ф. Й., едноличен собственик на капитала на Клас спорт ЕООД, Кабакум груп импорт експорт ЕООД и Клас груп Варна ЕООД и притежаваща 99 % от акциите в капитала на Клас олио АД. АС - Варна е приел, че оспорването на АУПДВ е допустимо, както и че той е издаден от компетентен орган по чл. 166, ал. 1 ДОПК вр. чл. 26б, ал. 5 ЗМДВИППП, съдържа ясни и разбираеми мотиви със съответен на тях диспозитив, в административното производство не са допуснати процесуални нарушения, носещи белега същественост. Мотивирал е извод за съответствие на акта с материалния закон в частта му по приложението на чл. 4, ал. 8 вр. ал. 5, т. 1 ЗМСП по отношение на Клас олио АД и Клас спорт ЕООД от една страна и между Клас спорт ЕООД и Клас груп Варна ЕООД от друга същите да се считат за свързани предприятия, тъй като Клас спорт ЕООД и Клас олио АД оперират на вертикално свързани пазари, а Клас спорт ЕООД и Клас груп Варна ЕООД оперират на същия съответен пазар. Правилно съдът е приел, че АУПДВ е издаден от компетентен орган по силата на чл. 26б, ал. 5 ЗМДВИППП неправомерно получени средства, недължимо платени и надплатени суми се възстановяват ведно с лихвите по Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания от датата на получаване на средствата до датата на възстановяването им. Вземанията за възстановяване са публични държавни вземания. Актовете по чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс се издават от органи по приходите, оправомощени от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите. АУПДВ BG16RFOP002-2.095-0655/25.01.2024 г. е издаден от Ж. К., оправомощена със Заповед З-ЦУ-2401/21.11.2023 г. на изпълнителния директор на НАП. Не се спори, че търговското занятие на Клас спорт ЕООД през референтния период е експлоатация на заведение за бързо хранене в гр. Варна, в което се предлагат стоки и готови храни, предназначени за консумация на място или извън обекта. Към 31.12.2018 г. и 31.12.2019 г. собственик на капитала на дружеството е Н. Ф. Й., имаща същото качество и по отношение Клас груп Варна ЕООД, което притежава ресторант Клас барбекю и хотел в гр. Варна. До 26.01.2021 г. Н. Й. е собственик на капитала и на Кабакум груп - импорт експорт ЕООД, чието занятие е търговско посредничество с хранителни стоки, напитки и тютюневи изделия. Най-сетне, Н. Й. притежава 99 % от акциите в капитала на Клас олио АД (считано от 28.08.2020 г. ЕАД), което е производител на рафинирано слънчогледово олио, влагано като суровина при приготвяне на храни в дейността на Клас спорт ЕООД. Противоречивите позиции на страните по делото касаят приложението на чл. 4, ал. 8 вр. ал. 5, т. 1 ЗМСП. За да се считат две или повече предприятия за свързани по смисъла на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, следва да е изпълнен следният фактически състав: 1) предприятията да осъществяват помежду си някое от отношенията по ал. 5; 2) тези отношения да се осъществяват чрез едно или повече физически лица, които действат съвместно и 3) предприятията да извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или на вертикално свързани пазари. Обстоятелството, че през референтния период Н. Ф. Й. е едноличен собственик на капитала на Клас спорт ЕООД, Клас груп Варна ЕООД и Кабакум груп импорт експорт ЕООД, както и че притежава 99 % от акциите на Клас олио АД, обуславя влияние на това физическо лице в търговските решения на изброените предприятия, което изключва тяхната независимост. Това означава, че са налице отношения между дружествата по чл. 4, ал. 5, т. 1 ЗМСП чрез конкретно физическо лице. Следователно първият и вторият елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 ЗМСП са налице, както е приел и АС - Варна. Съществуването на третия елемент на свързаност на предприятията по смисъла на чл. 4, ал. 8 вр. ал. 5 ЗМСП се предпоставя от извършване на цялата или част от дейността на всяко от тях на същия съответен пазар или вертикално свързани (съседни) пазари. Първото понятие е дефинирано в § 1, т. 7 ДР ЗМСП: съответен пазар е пазарът по § 1, т. 5 от ДР на Закона за защита на конкуренцията (отм.), но по силата на § 1, т. 15 ДР ЗЗК съответен пазар се състои от: а) продуктов пазар, в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; б) географски пазар, включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. По дефиницията на § 1, т. 8 ДР на ЗМСП вертикално свързани пазари са пазарите на стоки и услуги, непосредствено предшестващи или следващи съответния продуктов пазар по веригата производство - разпределение. Тя съответства на дадената с чл. 3 от Приложение 1 към Регламент (ЕС) 651/2014 на Комисията от 17 юни 2014 година за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора такава на "съседен пазар": пазарът на продукти или услуги, намиращи се пряко нагоре или пряко надолу по веригата спрямо съответния пазар. По разясненията, дадени с Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета на основание чл. 44, ал. 3, вр. чл. 8, т. 14 ЗЗК с Решение 393/21.04.2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията, връзките между съответните пазари може да са вертикални и хоризонтални. Съществуват два модела на хоризонтално свързани или съседни пазари: 1) пазари на стоки, между които съществува ниска степен на взаимозаменяемост, която не е недостатъчна, за да бъдат квалифицирани стоките като конкурентни на един общ пазар (ниска кръстосана ценова еластичност при търсенето); и 2) пазари на допълващи се стоки. Вертикално свързани са пазарите на стоки и услуги, непосредствено предшестващи (upstream market) или последващи (downstream market) съответния продуктов пазар по веригата производство - потребление. Клас олио АД и Клас спорт ЕООД, с оглед доказателствата по делото, действат на вертикално свързани пазари, тъй като първото произвежда рафинирано слънчогледово олио, което доставя на касатора за влагане в неговата продукция готови храни, т. е. осигурява ресурсно част от дейността му. Наличието на връзка по веригата производство разпространение, с оглед поясненията, дадени в чл. 3, § 3, ал. 4 от Регламент (ЕС) 651/2014, съответно чл. 3, § 3, ал. 4 от Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия и чл. 4, ал. 8 ЗМСП, обуславя доказаност и на третата предпоставка за преценка на свързаността, осъществена чрез физическото лице. Без това да се отразява на изхода на спора, настоящият касационен състав не споделя извода на АС Варна, че Клас спорт ЕООД и "Клас груп Варна" ЕООД оперират на един и същ продуктов пазар - ресторантьорски услуги. Действително, двете дружества извършват сходни услуги в областта на ресторантьорството и бързото хранене и отчитат приходи в код 56.10 "Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване и според годишните доклади за дейността на предприятията за 2018 г. и 2019 г. приходите им са формирани от предлагани готови храни за директна консумация. Съпоставката между храните и напитките, предлагани от касатора в референтния период и тези, предлагани в ресторант Клас барбекю (л. 27-31 от приложение към първоинстанционното дело) като асортимент, цени и съставки, препятства обосноваване на извод, че от гледище на средния потребител те са взаимозаменеями по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗМСП вр. § 1, т. 15 ДР ЗЗК независимо, че се предлагат на територията на гр. Варна. Споделят се от касационния състав съображенията на АС - Варна, че между "Клас спорт" ЕООД и "Кабакум груп - импорт експорт" ЕООД не са налице отношения на свързаност, осъществени чрез Клас олио АД. Обстоятелството, че последното е свързано с Кабакум груп импорт експорт ЕООД не е достатъчно за приложимостта на чл. 4, ал. 7 ЗМСП. Клас олио АД не осъществява нито една от хипотезите по ал. 5 както по отношение на касатора, така и по отношение на "Кабакум груп - импорт експорт" ЕООД. "Клас олио АД не е и лице по смисъла на чл. 4, ал. 4 ЗМСП. Обстоятелството, че собственик на капитала на трите дружества е едно физическо лице, може да обоснове свързаност само по смисъла на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, в случай че дружествата оперират на същия съответен или на вертикално свързани пазари, което обстоятелство не е налице. При извод, че касаторът и "Клас олио" АД са свързани предприятия в хипотезата на чл. 4, ал. 8, вр., ал. 5, т. 1 ЗМСП, съобразно чл. 4г, ал. 6 ЗМСП, данните за средносписъчен брой на персонала, за годишен оборот и за стойност на активите подлежат на консолидиране. Консолидираните данни за средносписъчен брой на персонала, годишен оборот и стойност на активите на двете свързаните предприятия, са над минималните, заложени в чл. 3, ал. 2 ЗМСП, поради което Клас спорт ЕООД не се числи към категорията малко предприятие. По тези съображения решението на АС Варна не е засегнато от наведените в касационната жалба отменителни основания и следва да бъде оставено в сила. Водим от изложеното и на основание на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение,