Решение № 1391 от 31.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15384/2013 г.

Решение № 1391 от 31.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15384/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "СИВИЛЕКС" ЕООД, гр. София, с управител Мария Николова Найденова, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Златева, против решение № 1381 от 16.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1109/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни възражения по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател излага подробни възражения срещу изводите на Комисията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ-ВАРНА" ООД, гр. Варна, с управител е Валентин Вълканов, оспорва жалбата с писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт Димитрова, която пледира за оставяне в сила атакуванто решение като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото изложените в нея твърдения преповтарят тези в жалбата пред КЗК, всяко от които комисията е обсъдила и е изложила обосновани мотиви за тяхната неоснователност. Според участващия по делото прокурор решението на КЗК е правилно, тъй като не са допуснати нарушения на ЗОП в обявлението, водещи до дискриминация на жалбоподателя и до ограничения на участниците в порачката и оценяването на техническите предложения на кандидатите, съгласно обявените условия е по критерий "икономически най-изгодна оферта" с комплексна оценка, включваща оценки по конкретни показатели с определена относителна тежест на всеки от тях, изчислявани по посочени от възложителя формули с конкретно указани означения за съответната формула, в съответствие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1381 от 16.10.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Сивилекс" ЕООД, гр. София, срещу решение № РШ-31-16.07.2013 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Варна" ООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на водомери за питейна вода и устройства за измерване на потока за нуждите на "Водоснабдяване и канализация-Варна" ООД и е оставено без уважение искането на "Сивилекс" ЕООД, гр. София за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при откриване на процесната процедура и при постановяване на оспорения акт от възложителя не са допуснати отклонения и противоречия с императивни норми на приложимия специален закон - ЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил всички оплаквания на жалбоподателя и е преценил, че са без правно основание. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав констатира, че атакуваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните разпоредби на ЗОП. При постановяването на акта от КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № РШ-31/16.07.2013 г. възложителят е открлил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на водомери за питейна вода и устройства за измерване на потока за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел IV. 1. описанието на предмета на поръчката включва: доставка на водомери за питейна вода с възможност за дистанционно отчитане с радиосигнал, радио модули за дистанционно отчитане и устройства за измерване на потока за нуждите на "Водоснабдявне и канализация-Варна" ООД - гр. Варна, като те подробно са описани в документацията за участие. В раздел II. 1.5. "Кратко описание на поръчката", т. 1 е предвидено, че доставките ще се извършват периодично, франко складовата база в гр. Варна, по предварителна заявка на възложителя, като е отразено в 1.1. Доставка на водомери и радиомодули за водомери за питейна вода 1.2. Доставка на устройства за измерване на потока. Всички стоки да се доставят директно от производителя или от оторизиран дистрибутор на производителя, съобразно текущите нужди на Възложителя. При поискване от възложителя, изпълнителят се задължава да извършва калибириране на устройствата по т. 1.2 по посочената в ценовата оферта цена. Всички уреди, предоставени за калибриране се връщат на възложителя калибрирани и придружени от сертификат за калибриране, издаден от лабораторията извършила калибрирането. В раздел III. 4. на обявлението за обществена поръчка е заложено, че доставяните стоки трябва да отговарят на посочените в документацията технически спецификации, да са нови, неизползвани и с гарантиран произход. Във фактическата част на обжалваното решение КЗК подробно е описала документите в документацията за участие, включително утвърдената методика за оценяване на офертите и проекто- договора. Правилно е установено, че решението за откриване на процедурата и обявлението са публикувани в Регистъра на АОП на 16.07.2013 г., а жалбата на "Сивилекс" ЕООД, гр. София е входирана в Комисията с № ВХР-1987/19.07.2013 г., от което е изведено заключение за допустимост на жалбата. Възраженията, развити в касационната жалба са идентични, с оплакванията, инвокирани в жалбата, с която е сезирана КЗК. По отношение на твърдението на касатора за наличието на нарушение при изписване на формулите за оценяване по показателите "гаранционен срок" и "срок на доставка/услуга", съдът счита, че е неоснователно. Становището на жалбоподателя е, че има погрешно удължаване на дробната черта, при което коефициентът на тежест 10 е записан в числителя, което е довело до незаконосъобразност на документацията. Съдът не споделя тази теза, защото е без правно значение дали формулата е изписана по начина, отразен за показателите "гаранционен срок" и "срок на доставка/услуга" или в останалите показатели, защото и по двата способа числовият резултат след извършване на изчисленията с конкретни стойности, се получава един и същ, с оглед на което не е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Относно оплакването на касатора срещу изводите на КЗК, изложени във връзка с показателя "Универсалност на модула за дистанционно отчитане с радиосигнал", съдът счита, че също е не основателно. Според посочения показател всяко предложение получава оценка, както следва: ако предлаганият от участника модул за дистанционно отчитане с радиосигнал е един и същ за всички типове водомери - едноструйни, многоструйни, волтманови и комбинирани от техническата спецификация в документацията за участие и не се използва кабел за предаване на данни от водомера към радиомодула за дистанционно отчитане получава 10, т., във всички останали случаи - 2, т., което е в противоречие с техническата спецификация, която допуска марж в стойностите. Правилно КЗК е преценила, че в случая не е допуснато противоречие със законовите изисквания, доколкото при формулиране на цитирания показател няма посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би могло да доведе до ограничаване на конкуренцията до производители или доставчици, предлагащи конкретен определен вид водомери. Атакуваният показател е свързан непосредствено с предмета на поръчката по § 1, т. 8 от ЗОП, като е от съществено значение факта, че самият възложител е заявил, че допуска до участие и оценяване и технически предложения, които не предлагат универсален модул, но които ще бъдат оценени с по-ниска оценка, защото в тази хипотеза не може да бъде реализирана в достатъчна степен икономичност и гъвкавост при изпълнение на поръчката. В касационната жалба е изложено становище, че КЗК неправилно е отхвърлила оплакванията на жалбоподателя срещу изискванията на възложителя за офериране срок на доставка и гаранционен срок за всеки отделен предложен артикул. Според касационния жалбоподател е допуснато нарушение, понеже на оценка съобразно утвърдената методика на оценка ще подлежат средноаритметичните стойности на предложението. Съдът възприема становището на органа по преразглеждането, че законодателят не е регламентирал ограничение за посочване на показателите за оценка по твърдяния начин, с оглед на което е в оперативната самостоятелност на възложителя да определя показателите, имащи водещо значение при оценяване на офертите с определяне на относителната им тежест. Касаторът поддържа и оплакването си, че възложителят е заложил в раздел VII "Прекратяване" от приложения към одобрената документация проекто-договор, клаузи в чл. 7.3, 7.4, 7.5, и 7.6, противоречащи на прогласените принципи за равнопоставеност и свобода на договаряне, тъй като предоставяли неограничени права на възложителя да прави едностранна преценка за качественото изпълнението на договора, както и възможност за прекратяване на договор в полза на възложителя. Съдът намира горепосоченото възражение също за неоснователно, защото уреждането на разнообразни случаи за прекратяване на договора не съставлява неравнопоставеност и нарушаване на правата на изпълнителя, а следва да се разглежда като гаранция за възложителя, който носи отговорност за разходване на средства, свързани с извършването на определени от закона дейности с особено важен обществен интерес. От съществено значение е обстоятелството, че в съответствие с императивната норма на чл. 45 от ЗОП е предвидана клауза в чл. 8.5 от проекто-договора, че за всички неуредени въпроси се прилага Законът за задълженията и договорите, ГПК и българското законодателство. Решаващият съдебен състав преценява като неоснователни и оплакванията на касационния жалбоподател против декларацията Образец - Приложение № 4 по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Правилно е установено в производството пред КЗК, че декларацията се подава от представител на участника, като съгласно чл. 47, ал. 6 от ЗОП, когато участникът е юридическо лице, тя се подава от едно от лицата, които могат самостоятелно да го представляват - за обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП, а ако е обединение, което не е юридическо лице, декларации за обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП се представят за всяко физическо или юридическо лице, което е включено в обединението, съобразно изискванията на чл. 56, ал. 3, т. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Във връзка с възражението на жалбоподателя против раздел III. 2.3, т. 4 на обявлението, решаващияат съдебен състав счита, че отново е без правно основание. В спорното указание възложителят е посочил, че участниците следва да представят към офертата си каталози, проспекти и други информационни материали относно предмета на поръчката, като твърдението на касатора е, че не е предвидено точно за коя част от поръчката следва да бъдат съотнесени подобен тип материали, като неизясняването на това изискване от страна на възложителя води до ограничаване на кръга на потенциалните участници и нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция. Съдът намира, че КЗК правилно е тълкувала и приложила ЗОП, като е преценила, че законодателят изрично е уредил в чл. 29 от ЗОП процедура, съгласно която лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията до изтичане на срока за нейното закупуване, на които запитвания възложителят е задължен да отговори в кратки срокове. Безспорно е установено, че дружеството - жалбоподател е закупило документация за участие, с оглед на което е разполагало с възможността за получаване на съответните пояснения. Аналогично е положението с твърдението на касатора за противоречие на документацията за участие с изискванията на чл. 56, т. 11 и т. 12 от ЗОП. Изложените възражения са неоснователни, защото изискването за декларация по чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП се отнася за обществени поръчки, чийто предмет е свързан със строителство или услуги, а процесната поръчка е за доставка на стоки, поради което обосновано е счетено от КЗК, че е извън обхвата на цитираното изискване. Непосочването изрично на изискване за представяне на декларация по чл. 56, т. 12 от ЗОП е пропуск на възложителя, който обаче не е от съществените и не налага отмяна само на това основание, тъй като не ограничава кандидатите да подават оферти за участие в порцесната възлагателна процедура и по силата на ЗОП визираната декларация следва да бъде представена. По отношение инвокираното от касатора твърдение за неяснота относно обема на стоките, включени в предмета на порачката, следва да се отрази, че в обявлението за откриване на оспорената обществена поръчка изрично е указано, че доставките ще се извършват периодично, по заявка на възложителя. Освен това, ако за жалбоподателя раздел I "Пълно описание на предмета на поръчката" не предоставя достатъчна информация за обема на стоките или услугите, то за него и за останалите потенциални участници в процедурата съществува възможност да изискат разяснения от възложителя по този въпрос. Относно останалите възражения на касационния жалбоподател настоящият съдебен състав счита, че също са неоснователни, тъй като не са допуснати нарушения на ЗОП в обявлението, водещи до дискриминация на жалбоподателя, съответно до ограничения на участниците в процесната общестевна поръчка. Възложителят е изискал представяне на сертификат ISO 9001 без да е конкретизирал областта, за която следва да е издаден сертификатът, като така заложеното условие е в съответствие с текста на чл. 30, ал. 1 от ЗОП, позволяващ определяне на техническите спецификации чрез съответни международни стандарти. В случая за възложителя е от значение производителят на съответния вид водомери да е въвел и да прилага система за управление на качеството и жалбоподателят не уточнява защо въведеният с документацията облекчен режим е дискриминационен. Осигурена е възможност за равен достъп на участниците и не са създадани необосновани пречки пред конкуренцията, с което е изпълнено задължението на възложителя, визирано в чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Освен това в обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3, т. 4 и в одобрената документация - раздел IX "Оформяне и представяне на офертите", т. 2, е допуснато алтернативното представяне и на еквивалентни на ISO 9001 сертификати. В този смисъл е и законосъобразното становище на КЗК по отношение на условието модулите за дистанционно отчитане с радиосигнал да имат клас на защита IP68, представялваща удостоверен клас на защита на радиомодула срещу пълно и продължително потапяне във вода, която е работна характеристика на модула и е зададена от възложителя по реда на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съобразена е и нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, според която възложителят не може да отстрани оферти на основание, че предложените стоки не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията в тази техническа спецификация, като в този случай правата и интересите на участниците са защитени от закона. Без правно основание е и твърдението на касационния жалбоподател, че възложителят не се е ползвал от възможността за обособяване на самостоятелни позиции по поръчката, с което същият е възпрепятствал правото на потенциалните участници да подават оферти само за една или за повече обособени позиции. Разделянето на обекта на поръчката е допусимо и регламентирано в ЗОП, но решението за използването на тази възможност е предоставено изцяло в полза на възложителя, който следва да определи дейностите, които да включи в предмета на обществената поръчка и евентуално да ги групира в обособени позиции. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,