Решение № 12322 от 12.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4382/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. срещу Решение 160 от 23.03.2023 г. на Административен съд - Плевен по адм. д. 917/2022 г., с което по жалба на община Никопол е отменено негово Решение РД-14-1054 от 02.11.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Никопол в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор 341/20.09.2021 г. с изпълнител Проджект Партнерс ЕООД на стойност 27 000 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за допуснати нарушения на материалния закон при издаване на акта за финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответника.

Ответникът по касационната жалба община Никопол, чрез процесуалния си представител изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на община Никопол Решение РД-14-1054 от 02.11.2022 г. на ръководителя на НО по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Никопол в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор 341/20.09.2021 г. с изпълнител Проджект Партнерс ЕООД на стойност 27 000 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Никопол е провела обществена поръчка за услуга чрез публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет Предоставяне на консултантски услуги за управление и отчитане на проект: Modernization of the health services within hospitals from Turnu magurele and Nikopol - 16.5.2.044 по програма Интеррег V-A Румъния - България 2014 2020 г., финансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и национално съфинансиране, по която е сключен договор 341/20.09.2021 г. на стойност 27 000 лева без ДДС с Проджект Партнерс ЕООД.

При извършен последващ контрол административният орган е установил следните нарушения при провеждане на обществената поръчка:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП - дискриминационен критерий за подбор на базата на национален признак.

В обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие възложителят е поставил следното изискване към техническите и професионалните способности на участниците по отношение на персонала с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката: експерт Юрист: висше образование с минимална образователна степен магистър или еквивалент, в професионално направление от област Право съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше образование и професионални направления или еквивалентна област и степен съгласно съответната национална уредба; придобита юридическа правоспособност или еквивалентна квалификация; да е участвал като юрист в управлението и/или изпълнението на 1 проект, независимо от източника на финансиране.

Според административния орган заложеното изискване за придобита образователно-квалификационна степен магистър за експерта Юрист е дискриминационно на базата на национален признак. Нередността е квалифицирана по т. 10, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 10 %.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП - ограничителни основания за отстраняване в документацията и техническите спецификации.

Административният орган е констатирал, че съгласно документацията за участие съдържанието на техническото предложение следва да включва най-малко следното - описание на организацията и изпълнението на поръчката. Участникът следва да представи предложение за изпълнение на предмета на поръчката, отнасящ се за концепцията, която същият ще приложи, за да изпълни своевременно и качествено поръчката, както и да постигне целите на изпълнението му. В тази част участникът следва да опише вижданията си за принципите и правилата, които предвижда да приложи по отношение на цялостната му визия за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените резултати. Изложението в този раздел следва да включва всички нормативно определени дейности, дейностите, определени от правилата на Програма Interreg V-A Romania-Bulgaria, както и предвидените в спецификацията такива за цялостното изпълнение на поръчката. Според органа така поставеното изискване към съдържанието на техническото предложение е неясно.

В документацията за участие е поставено неясно изискване и към линейния график в частта му относно дейностите, които следва да съдържа.

От констатацията, че изискванията към техническото предложение и линейния график не са достатъчно ясни и точни, органът обосновава извод, че същите са и ограничителни. Подчертава, че възложителят е обърнал внимание на участниците, че предложение, които не съответства на заложеното в техническата спецификация и условията на документацията, е основание за отстраняване от участие в процедурата.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 5 %.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4, чл. 107, т. 2, буква а ЗОП и чл. 56, ал. 3 ППЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник.

Видно от Протокол 2 от работата на оценителната комисия участникът Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД е отстранен поради констатирани пропуски в неговото техническо предложение, обобщени в три групи. Според административния орган мотивите, с които е отстранен участникът, са формални и необосновани, тъй като не кореспондират с направеното от този участник предложение. В нарушение на разпоредбата на чл. 56, ал. 3 ППЗОП и принципа на публичност и прозрачност (чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП) комисията не е мотивирала отстраняването на участника Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД, доколкото формалното излагане на необосновани и некореспондиращи с фактите мотиви на практика е равнозначно на липса на такива. По този начин комисията е приложила неправилно техническите спецификации, което е довело до незаконосъобразното отстраняване на участника - в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. В тази връзка са нарушени и принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, уредени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като с отстраняването на участник, който отговаря на изискванията на възложителя, незаконосъобразно е ограничена конкуренцията и отстраненият участник не е бил оценен при равни условия с останалите участници. Според органа отстраняването потенциално се е отразило и върху класирането на участниците. Избраният от възложителя критерий за възлагане е най-ниска цена, като видно от представените ценови предложения на участниците предложената от отстранения участник цена е със 7 510 лева по-ниска от цената на избрания за изпълнител участник. В тази връзка не може да бъде установено, че класираната на първо място оферта безспорно отговаря в по-голяма степен на изискванията на възложителя в сравнение отстранената оферта на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД. Поради незаконосъобразното отстраняване на участник не може да бъде гарантирано избирането на най-изгодната оферта, предвид което и не може да се гарантира ефективно разходване на средства, което е основен принцип на ЗОП (чл. 1, ал. 1 ЗОП).

Посоченото нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до оценка, ако публикуваните техническите спецификации са били спазени. За посочената нередност е предвиден процентен показател 25 %.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител.

Избраният за изпълнител участник Проджект Партнерс ЕООД е представил оферта, която в частта Линеен график не отговаря на изискванията, заложени в документацията и техническите спецификации.

Макар и оформени като един документ, липсват индикации, че Таблица 1 и Таблица 2 в своята съвкупност представляват общ линеен график, а и това не може да се заключи от тяхното съдържание, доколкото Таблица 1 е оформена именно като линеен график, но Таблица 2 не представлява линеен график, а разпределение в табличен вид на дейностите за изпълнение по направления и експерти с посочени срокове за изпълнение. Никъде в документа не е направена връзката между двете таблици, за да се приеме, че Таблица 2 е продължение или допълнение на линейния график по Таблица 1.

Дори да се приеме, че двете таблици в тяхната съвкупност представляват един общ линеен график, в тях не е включена информация относно отделните етапи на изпълнение на поръчката и описание на всички дейности с определяемо начало и край на съответната задача и дейност в посочените в спецификацията направления.

С оглед на това оценителната комисия е приложила неправилно техническите спецификации, което е довело до избора на изпълнител, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Възложителят е следвало да отстрани този участник от процедурата, а не да го избира за изпълнител. Нарушени са и принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, уредени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като с избора на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, незаконосъобразно е ограничена конкуренцията.

Посоченото нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 25 %.

За проверка на констатациите на административния орган за второто, третото и четвъртото нарушение съдът е допуснал съдебна експертиза. Съдът е кредитирал нейното заключение и въз основа на него е приел, че изискванията относно минималното съдържание на техническото предложение са ясни, с изключение на изискванията за линейния график. Вещото лице е констатирало неяснота на изискванията за линейния график относно съдържанието и визуализацията на графиката. Дали в линейния график на участниците следва да се представят дейности и срокове за изпълнение на основните четири дейности по проекта на бенефициера, или в линейния график следва да се представят дейностите (всички 15) по четирите направления в техническите спецификации по поръчката: сроковете за изпълнение на дейностите, заложени в графика, трябва да съответстват на предложения срок (срокове) в образеца на техническото предложение от Документацията за участие за възлагане на обществена поръчка. По отношение на етапите и задачите в съдържанието на линейния график също няма уточнение.

В офертата на участника Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД по Направление II, Дейност 2.2 е представено пълно, а не формално описание на изпълнението. Представени са начини, методи за изпълнение на дейността съгласно указанията на възложителя и в съответствие със спецификата и изпълнението на предмета на поръчката, включително отнасящо се за концепцията, която ще се приложи, за да изпълни своевременно и качествено поръчката и да постигне целите на изпълнението. Представени са вижданията на участника относно принципите и правилата, които предвижда да приложи по отношение на цялостната му визия за изпълнение на поръчката с оглед постигане на заложените резултати. Подходът за представяне на дейностите и задачите на екипа на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД във връзка с единствената дейност по Направление IV е унифициран. В съдържанието за тази дейност в техническото предложение навсякъде се препраща към наръчник за визуална идентичност, но без да се уточнява, дали по всички, или по някои и по кои от мерките участникът ще вземе отношение при съдействието. Освен задължителните мерки, в наръчника са посочени и немалко други, които бенефициерите трябва да съблюдават в изпълнението и управлението на проекти относно публичност и визуализацията на документи, презентации, рекламни материали, сайт, медии и други. В предложението на участника не са представени информационни и комуникационни мерки при изпълнение на дейността по оказване на съдействие за осъществяване на текущ мониторинг и контрол на съответствието на визуалната идентичност на проекта. С мярката - провеждане на онлайн срещи, участникът е предвидил рисковете за здравето на участниците в управлението и отчитането на проекта. Начините и формите на комуникация са съобразени с противоепидемичните мерки в условията на СОVID-19. Тази мярка в предложението на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД, отнасяща се до социалните аспекти, кореспондира с препоръките за устойчивост на изпълнението на проекта. В предложението на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД не се съдържа информация относно Дейности по изпълнението на поръчката за прилагане на мерки за устойчивост при изпълнението на проекта по отношение на прилагане на правилата на Зелените обществени поръчки при изпълнение на всички (Дейност 2, 3 и 5) или част от дейности по проекта, които ще се изпълняват от община Никопол.

Линейният график на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД визуализира времето за изпълнение на всички дейности по поръчката в съответствие с изискването в техническата спецификация. Срокът за изпълнение на дейностите в графика не по-късно от 25.10.2022 г. съответства на предложения срок в образеца на техническото предложение от Документацията за участие за възлагане на обществена поръчка.

В представения линеен график участникът е включил всички дейности по направленията от техническата спецификация. Дейностите в линейният график са разположени в месеци; посочени са и периоди през които ще се изпълнява всяка дейност.

В текстовата част на техническото предложение, участникът е посочил, че са предвидени дни за забавяне възлагането на поръчки по проектните дейности поради обжалване на процедурите по ЗОП, но това не е визуализирано в графиката. Посочено е, че при изчисляването на календарни дни е взета като константа брой дни в месеца 30.

В линейния график на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД е предвидено всички дейности да се изпълнят в срока на изпълнението на поръчката.

Задачи в дейностите в линейния график не са обособени, но са посочени в техническото предложение в дейности и задължения за всеки член от екипа.

Относно линейния график на Проджект Партнерс ЕООД ВЛ сочи, че графичната част не визуализира дейностите по направленията съгласно техническата спецификация, а визуализира дейностите по проекта на бенефициера, които са рамката на изпълнението на консултантските услуги. В предвидено време за изпълнение по месеци са предвидени сроковете за евентуално обжалване на решението за избор на изпълнител и съответно за удължаване изпълнението на проектната дейност поради обжалването. В графичната част не са посочени етапи и задачи. Визуализацията на линейния график Таблица 1 не отговаря в пълна степен на изискванията. В допълнение към линейния график е приложена Таблица 2 График по предоставяне на консултантските услуги, в която са отразени изискванията в техническата спецификация за изпълнение на всички 15 дейности по четирите направления от поръчката; означени са етапите на изпълнение, задачите на експертите с определено начало и край в колона Срок за изпълнение (в работни дни).

В о. с. з. ВЛ е изразило становище, че отстраненият участник Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД в линейния си график не е предвидил дни за забавяне на изпълнението на поръчката поради обжалване на процедурата. Определеният за изпълнител е посочил изискуемата в линейния график информация в Таблица 2 след визуалната част.

От правна страна съдът е приел следното:

1. По първото нарушение - поставеното от възложителя изискване за образователно-квалификационна степен (ОКС) магистър към експерта Юрист не се явява ограничително, както твърди административният орган, а напълно съответства на изискванията Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността Право и професионална квалификация юрист. Според съда по-ниска ОКС е пречка за признаване в България на придобито образование в чуждестранно висше училище.

1. По второто нарушение съдът е приел, че е налице, но само по отношение на неяснотата в изискванията към линейния график.

От изискванията на възложителя не става ясно в линейния график кои дейности следва да са посочени: дали четирите основни дейности по проекта на бенефициера, доколкото предмет на поръчката е именно подпомагане на последния в изпълнението на дейностите по проекта, или всички 15 дейности по тези четири направления, доколкото се изисква сроковете за изпълнение на дейностите, заложени в графика, да съответстват на предложения срок/срокове в образеца на техническото предложение от документацията за участие във възлагането на обществената поръчка. Тази неяснота е установена и от ВЛ. Следва да се посочи, че е неясно и какви са етапите, които следва да се посочат в линейния график, като ВЛ посочва, че поради липса на уточнение относно тях може да се приеме, че етапите са тези, през които следва да премине изпълнението на целия предмет на обществената поръчка, а не етапи, през които преминава изпълнението на всяка дейност.

Относно изискването участниците да опишат всички нормативно определени дейности, дейностите, определени от правилата на Програма Interreg V-A Romania-Bulgaria, както и предвидените в спецификацията такива за цялостното изпълнение на поръчката, съдът е приел, че не е налице неяснота. С направените препращания към правилата на програмата и спецификацията на евентуалните участници е ясно, че става въпрос за дейностите, които следва да се извършат по проекта, и за които дейности следва да се предоставят съответни консултантски услуги въз основа на договора, сключен след провеждане на обществената поръчка. В този смисъл е и заключението на ВЛ.

1. По третото нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД, част от посочените пропуски наистина не съществуват, но посочения от комисията пропуск в линейния график е налице.

В случая е представено пълно, а не формално описание на изпълнението на Дейност 2.2 от Направление II. Представени са начини, методи за изпълнение на дейността съгласно указанията на възложителя и в съответствие със спецификата и изпълнението на предмета на поръчката, включително отнасящо се за концепцията която ще се приложи, за да изпълни своевременно и качествено поръчката и да постигне целите на изпълнението. Представени са вижданията на участника относно принципите и правилата, които предвижда да приложи по отношение на цялостната му визия за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените резултати.

По Направление IV, Дейност 4.1 Оказване на съдействие на екипа на общината при осъществяване на текущ мониторинг и контрол на съответствието на визуалната идентичност на проекта, относно липсата на посочване на издигането на билборд, съдът е приел следното: задължителните мерки по това направление са описани в Наръчник за визуална идентичност (Visual Identity Manual for the Interreg V- A Romania - Bulgaria). В техническото предложение на участника не са представени информационни и комуникационни мерки при изпълнение на дейността по оказване на съдействие за осъществяване на текущ мониторинг и контрол на съответствието на визуалната идентичност на проекта в този смисъл е и заключението на ВЛ, включително не е посочено, че следва да се издигне билборд.

По отношение на съответствието с Project Implementation Manual (PIM) и това, че никъде в предложението не е описано въздействието на дейностите по проекта върху икономическите и/или социалните аспекти, каквото е изискването на възложителя, същото несъответствие не е налице. Видно от самите изисквания участникът трябва да опише въздействието върху икономическите и/или екологичните и/или социалните аспекти, като с оглед на използване на съюза или е достатъчно да се опише един тип въздействие. След като помощният орган не е посочил несъответствие с екологичните аспекти, не може да се приеме, че в тази част предложението на този участник не съответства на изискванията на възложителя.

По предложения линеен график съдът е приел, че линейният график на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД визуализира времето за изпълнение на всички дейности по поръчката в съответствие с изискването в техническата спецификация. Срокът за изпълнение на дейностите в графика не по-късно от 25.10.2022 г. съответства на предложения срок в образеца на техническото предложение от документацията за участие за възлагане на обществена поръчка.

В представения линеен график участникът е включил всички дейности по направленията от техническата спецификация. Дейностите в линейния график са разположени в месеци; посочени са и периоди, през които ще се изпълнява всяка дейност.

В текстовата част на техническото предложение, участникът е посочил, че са предвидени дни за забавяне възлагането на поръчки по проектните дейности поради обжалване на процедурите по ЗОП, но това не е визуализирано в графика.

С оглед липсата на предвидени дни за забавяне в графика същият не съответства на изискванията на възложителя. Същото е видно от самия линеен график (л. 924 925). След като в текстовата част на Техническото предложение е посочено, че са предвидени дни за забавяне възлагането на поръчки по проектните дейности поради обжалване на процедурите по ЗОП, но такива дни не са отразени в графика, е налице противоречие между техническото предложение на участника и представения от него график.

По горните съображения съдът e приел, че участникът Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД правилно е отстранен, макар и само на част от основанията за отстраняване, посочени от комисията.

1. По четвъртото нарушение - избраният за изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на изискванията, заложени в документацията и Техническата спецификация, в частта Линеен график, съдът е приел, че същото не се потвърждава. Видно от приложения линеен график на този участник (л. 598 и сл. ), същият се състои от Таблица 1 график по предоставяне на консултантски услуги по съответната проектна дейност и Таблица 2 график за предоставяне на консултантски услуги от всеки член на екипа. Същите таблици са част от едно и също приложение, подпис от представител на участника е поставен едва след двете таблици, като по тази причина не може да се приеме, че само Таблица 1 представлява линеен график. Затова съдът e приел, че съвкупността от двете таблици представлява линейния график на участника. В графика са предвидени дни на забавяне поради обжалване, посочени са отделните направления и дейностите по тях, както и различни етапи цялостен, междинен и окончателен. Посочени са и задачи на ръководителя или на кой от експертите се възлага съответната задача.

Относно квалификацията на нарушенията като нередности изводите на съда са следните:

За първото и второто нарушение съдът е констатирал, че органът е формирал неправилен извод, че е налице минимално ниво на конкуренция, в резултат на което нарушенията неправилно са квалифицирани по б. б от съответната точка вместо по б. а. Въпреки че са постъпили три оферти, не е налице минимално ниво на конкуренция. Буква б е приложима в случаите, когато съществува нередност при описаните в буква а хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая са получени три оферти, но е допусната до класиране само една, с оглед на което тази буква не е приложима.

Крайният извод на съда е, че първото, третото и четвъртото нарушение не са доказани, а второто нарушение е доказано, но не е правилно квалифицирано, поради което административният акт следва да се отмени изцяло поради противоречие с материалния закон.

Решението е частично неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Правилен е крайният извод на съда за липса на първото констатирано нарушение, но по съображения, различни от изложените в обжалваното решение. Изискванията към експерта Юрист не са ограничителни на базата на национален признак. Ясно е изразена волята на възложителя, че предоставя възможност за участие на експерти с придобито образование в друга държава в еквивалентна област и степен съгласно съответната национална уредба. Цитираната в касационната жалба съдебна практика (Решение 6912 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. 9200/2019 г., VII о.) е неотносима към настоящия случай, тъй като касае изискване за еквивалент на степен магистър, без да е направено уточнението за приложение на съответната национална уредба на държавата, в която е придобито образованието.

1. Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с изискванията за задължителното съдържание на линейния график. Вещото лице е констатирало неяснота на документацията за участие в частта относно изискванията за съдържанието и визуализацията на графиката на линейния график. От одобрената документация не става ясно дали в линейния график следва да се представят основните четири дейности по проекта на бенефициера, или в линейния график следва да се представят дейностите (всички 15) по четирите направления в техническите спецификации по поръчката. Неясните и нееднозначни изисквания към линейния график имат възпиращ и ограничителен ефект - създават за заинтересованите лица несигурност по какъв начин следва да изготвят своя линеен график, за да не бъдат отстранени.

Неправилен е обаче изводът на съда за неправилна квалификация на нарушението по б. б вместо по б. а от т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нарушението се квалифицира като нередност по б. б на т. 11 в случаите, в които е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Основателни са доводите на касатора, че законодателят не изисква класиране на две и повече оферти, за да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция.

След извършване на подбора комисията продължава своята работа с преценка за съответствие на техническите предложения на участниците с предварително обявените условия. След разглеждане и проверка на техническите предложения комисията пристъпва към тяхното оценяване и съответно тяхното класиране. Основателно касаторът сочи, че минималното конкурентно ниво не може да се обоснове с броя на класираните оферти, тъй като класирането е в зависимост от качеството на предложената оферта и съответствието й с предварително обявените условия на възложителя. Офертите се разглеждат и оценяват, а впоследствие и класират, само ако са допуснати, т. е. отговарят на изискванията към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор. Именно етапът на подбора е този, който е релевантен за минималното ниво на конкуренция (в този смисъл Решение 3419 от 11.04.2022 г. на ВАС по адм. д. 12107/2021 г., VII о.).

По горните съображения изводът на съда, че не е постигнато минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до класиране, е в противоречие с материалния закон.

По делото не се спори, че за участие в процедурата са подадени 3 оферти, като двама участници са отстранени, но не на етапа на подбор, а поради несъответствие на офертите им с предварително определените условия на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

1. Относно третото нарушение заключението на вещото потвърждава констатирания от комисията пропуск в линейния график на Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс ЕООД (в графика не са предвидени дни за забавяне на изпълнението на поръчката), което е достатъчно основание за отстраняване на участника чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Относно липсата на предвидени дни за забавяне на изпълнението на поръчката има изрична констатация на комисията на стр. 11 от Протокол 2 от 20.07.2021 г. Изводите на съда, че участникът е отстранен законосъобразно, са формирани въз основа на правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон. Предвид липсата на нарушение при отстраняване на участника липсва и осъществен състав на нередност.

1. Относно четвъртото нарушение заключението на ВЛ и становището му в открито съдебно заседание са категорични, че представената оферта на участника, определен за изпълнител, отговаря на поставените от възложителя изисквания относно съдържанието на линейния график. Съдът обосновано е кредитирал заключението и в тази част, поради което изводите му почиват на правилно установена фактическа обстановка. Приложеният линеен график на Проджект Партнерс ЕООД се състои от Таблица 1 график по предоставяне на консултантски услуги по съответната проектна дейност и Таблица 2 график за предоставяне на консултантски услуги от всеки член на екипа. Двете таблици са част от едно и също приложение, подпис от представител на участника е поставен след двете таблици, поради които административният орган неправилно е приел, че линейният график представлява само Таблица 1. Предвид съответствието на линейния график с изискванията на възложителя съдът е мотивирал правилен правен извод за липса на нарушението, описано в административния акт. Следователно не е осъществен състав на нередност.

В заключение касационната инстанция приема за доказана само констатацията на административния орган за нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Същото е правилно квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е достатъчно основание за определяне на финансова корекция в размер от 5 %.

Предвид изложеното, като е отменил изцяло оспорения административен акт на ръководителя на УО на ОПОС, първоинстанционният съд е постановил частично неправилно решение. При безспорна фактическа обстановка и предвид приетия от касационната инстанция извод за материална законосъобразност на финансовата корекция в размер от 5 % обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която актът е отменен за размера от 5 % и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата за размера от 5 %, а в останалата част следва да бъде оставено в сила.

Предвид частичната основателност на касационната жалба претенциите за разноски и на двете страни са частично основателни. Касационният жалбоподател е заплатил държавна такса за касационното производство в размер на 127 лв. и е представляван по делото от юрисконсулт. Касационният ответник е извършил разноски за касационното производство за адвокатско възнаграждание в размер на 2 000 лв., а за първоинстанционното 863,50 лв. за държавна такса, юрисконсулско възнаграждение и възнаграждение за вещо лице. С оглед изхода на спора касационният жалбоподател има право на разноски за двете инстанции в размер на 65,40 лв., а ответникът по касационната жалба в размер на 2 290,80 лв. След компенсация в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 2 225,40 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение