Решение № 2420 от 7.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г." (ОПРР) срещу Решение 133 от 15.07.2022 г. на Административен съд (АС) Перник по адм. дело 216/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-407 от 14.04.2022 г. на ръководителят на УО на ОПРР, с което на Община Перник е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с Еспи Инвест ООД от 20.02.2020 г. по обособена позиция 1; по договор с Тотал ООД от 21.02.2020 г. по обособена позиция 2 и по договор с ДЗЗД Ен Рас Перник от 21.02.2020 г., за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал.1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) по обособени позиции 1, 2 и 3, нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП по обособена позиция 1 и нарушение на чл. 107, т.1, чл. 112, ал. 3, т. 3 във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 ЗОП по обособени позиции 2 и 3, квалифицирани като нередности по т. 11, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател - ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По отношение на нарушението на чл. 79, ал.1, т. 1 ЗОП сочи, че съгласно решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/21 на Съда на Европейския съюз възложителят трябва да е в състояние да докаже, че цената договорена със спечелилия поръчката оферент, съответства на пазарната цена и не надвишава прогнозната стойност на поръчката. Твърди, че в тази насока са и мотивите на административния акт по отношение на това нарушение. В решението и поканата за договаряне без предварително обявление не са изложени мотиви на възложителя относно избора на конкретния икономически оператор за всяка една от обособените позиции. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно приема, че при провеждането на процедура по договаряне без предварително обявление нарушенията незаконосъобразна методика и незаконосъобразен критерий за подбор не могат да бъдат извършени, тъй като са отправени покани до конкретни юридически лица, с които впоследствие са сключени договори. Независимо от това счита, че в тази хипотеза, методиката не дава възможност да бъдат оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, респективно може да бъде ограничено участието на други лица, ако поканата се отправи до няколко субекта. Счита, че в ЕЕДОП на подизпълнителя ЕТ СИЕНВИ арх. А. Николаева липсват данни за квалификация, общ и специфичен професионален опит, каквото е изискването на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. По отношение на последното нарушение твърди, че списъкът на персонала за изпълнение на поръчката и документите, доказващи професионална компетентност на членовете на екипа на Тотал ООД не съответстват на декларираните в ЕЕДОП, а ДЗЗД Ен Рас Перник не е представил документи, с които се доказва професионалната компетентност на проектантския екип. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Община Перник, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 08.02.2019 г. е сключен Административен договор РД-02-37-22 между Управляващия орган на ОПРР и Община Перник за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 664 659.03 лева за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.002-0021 "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора и хора с увреждания в Община Перник". На 16.05.2019 г., с Решение 18, кметът на Община Перник обявява открита процедура с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обекти от социалната инфраструктура на Община Перник с три обособени позиции На 20.09.2019 г., с Решение 18-1, кметът на Община Перник прекратява процедурата и по трите обособени позиции, на основание чл. 108, т.4 във връзка с чл. 110, ал.1, т.2 ЗОП, поради това, че единствената подадена оферта е неподходяща. На 07.10.2019 г. кметът на Община Перник отправя Покана до Еспи Инвест ООД за участие в процедура договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обекти от социалната инфраструктура на Община Перник за обособена позиция 1 Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Център за грижа на лица с психични разстройства , разположен в двуетажна сграда, находяща се в кв. Христо Смирненски . На 07.10.2019 г. кметът на Община Перник отправя Покана до Тотал ООД за участие в процедура договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обекти от социалната инфраструктура на Община Перник за обособена позиция 2 Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Център за грижа на лица с различни форми на деменция , ситуиран в част от сградата на Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация ЕООД, етаж 3 . На 07.10.2019 г. кметът на Община Перник отправя Покана до ДЗЗД Ен Рас Перник за участие в процедура договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обекти от социалната инфраструктура на Община Перник за обособена позиция 3 Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване , ситуиран в част от сградата на Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация ЕООД, етаж 2 . На 20.02.2020 г. Община Перник сключва Договор BG16 RFOP001-5. 0021-C01-S-01 с Еспи Инвест ООД, по обособена позиция 1, с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Център за грижа на лица с психични разстройства , разположен в двуетажна сграда, находяща се в кв. Христо Смирненски , на стойност 343 862,20 лева без ДДС. На 21.02.2020 г. Община Перник сключва Договор BG16 RFOP001-5. 002-0021-C01-S-02 с Тотал ООД, по обособена позиция 2, с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Център за грижа на лица с различни форми на деменция , ситуиран в част от сградата на Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация ЕООД, етаж 3 , на стойност 335 100,00 лева без ДДС. На 21.02.2020 г. Община Перник сключва Договор BG16 RFOP001-5. 002-0021-C01-S-03 с ДЗЗД Ен Рас Перник , по обособена позиция 3, с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване , ситуиран в част от сградата на Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация ЕООД , на стойност 332 399,00 лева без ДДС. На 13.01.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.01.2022 г. Община Перник представя възражение. На 14.04.2022 г., с Решение РД-02-36-407, ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Перник финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с Еспи Инвест ООД от 20.02.2020 г. по обособена позиция 1; по договор с Тотал ООД от 21.02.2020 г. по обособена позиция 2 и по договор с ДЗЗД Ен Рас Перник от 21.02.2020 г., за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. 2 ППЗОП, чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС по обособени позиции 1, 2 и 3, нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП по обособена позиция 1 и нарушение на чл. 107, т. 1, чл. 112, ал. 3, т. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП по обособени позиции 2 и 3, квалифицирани като нередности по т. 11, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон. Сочи, че в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципите, при които би следвало да се проведе обществена поръчка, поради наличието на обективна ситуация, при която възложителят не би могъл да осъществи обществената поръчка, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. Посочил е, че при провеждане на процедура по пряко договаряне без предварително обявление липсва законово изискване възложителят да мотивира избора си за броя на лицата (един или няколко), до които ще изпрати покана за договаряне. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. По отношение на нарушенията незаконосъобразна методика и ограничителни критерии за подбор, съдът приема, че е невъзможно поставените критерии за извършване на оценка и критерии за подбор да се считат за ограничителни и възпиращи по отношение на потенциалните участници в процедурата, доколкото в случая потенциалните участници в нея са само трима и същите се явяват изпълнители по сключените договори. Първоинстанционният съд счита, че по отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, административният орган необосновано е игнорирал представените от възложителя писмени доказателства, които доказват по безспорен начин необходимата професионална компетентност на експертите от проектантския екип на подизпълнителя ЕТ Сиенви арх. А. Николаева . По отношение на нарушението на чл. 112, ал. 3, т. 3 във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 ЗОП, съдът намира, че фактическите установявания на органа се опровергават от представените по делото писмени доказателства. Въз основа на горното съдът прави извод, че обжалваното решение е материално незаконосъобразно и го отменя. Решението е правилно. По нарушението на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, посочено като правно основание за издаване на акта по всички установени нарушения: С решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. Съдът на Европейския съюз (СЕС) приема, че член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно това правно основание, посочено във връзка с всички установени в настоящия акт нарушения, е неотносимо към предмета на настоящия спор. По отношение на нарушението свързано с отправяне на покана само до един икономически оператор в процедура по договаряне без обявление, правилно съдът е приел, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е законосъобразно проведена и не е налице нарушение на националното право и правото на Съюза. Видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка са регламентирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, като за приложимостта на всяка от тях са установени нормативни изисквания. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление, в случаите когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. По делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 108, т. 4 във връзка с чл. 110, ал.1, т.2 ЗОП. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. Следователно предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, са налице. Спорен по делото е бил въпросът нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Законодателят в чл. 64, ал. 1 ППЗОП не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата "лицата". Това означава, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. В случая липсата на участник, който да изпълни обществената поръчка, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на публичността да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е спазването на предпоставките, при които тя може да се проведе. В случая, предпоставките, при които може да се проведе процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП. В рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението ѝ да бъде възложено само на този оператор - решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. на СЕС. В обжалвания административен акт липсват мотиви свързани със съответствието на договорената и пазарната цена, респективно прогнозната стойност на поръчката, за да е налице основание бенефициерът да установява подобни факти, както неправилно твърди касаторът. Видно от горното, първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е нарушил чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. По отношение на нарушенията незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразен критерий за подбор годност за упражняване на професионална дейност, правилно първоинстанционният съд приема, че е невъзможно поставените критерии за извършване на оценка и критерии за подбор да се считат за ограничителни и възпиращи по отношение на потенциалните участници в процедурата, доколкото в случая потенциалните участници в нея са само трима и същите се явяват изпълнители по сключените договори. Тъй като самата процедура ограничава принципа на публичност, в случая нямаме потенциални, а конкретни участници, с които е сключен договор. Във връзка с нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по ОП 1. От представените по делото доказателства се установява по безспорен начин, че е доказана необходимата професионална компетентност на експертите от проектантския екип на подизпълнителя ЕТ Сиенви арх. А. Николаева поради което правилно административният съд приема, че не се установява фактическият състав на нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП. По отношение на нарушението непредставени документи по ОП 2 и 3, в обжалвания акт не е посочено кои конкретни документи не са представени, за да може да бъде извършена проверка за законосъобразност на обжалвания акт. Липсата на фактически основания за издаване на акта, представляващи основание за издаване на обжалвания акт е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно фактическо основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Липсата на фактически основания не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Той може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Липсата на нарушения на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередностите, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд