Решение № 3797 от 23.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2568/2009 г.

Решение № 3797 от 23.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2568/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 104, ал. 3 от Закона за местните избори (ЗМИ). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от адв. Десислава Богданова Кадин - пълномощник на Румяна Пенкова Дойчинова, срещу решение № 1203/29.12.2008 г. по адм. дело № 5435/2008 г., II АО, 32-ри състав на Административен съд - София град. В жалбата се твърди, че решението на първоинстанционния съд е неправилно, тъй като при неговото постановяване са нарушени съдопроизводствените правила като не са обсъдени релевираните от тях нарушения в процедурата, допуснати при обсъждането и вземането на обжалваното решение на общинската избирателна комисия за предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета, както и приетите по делото доказателства, всяко поотделно и всичките в тяхната съвкупност. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено като неправилно, незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. В открито съдебно заседание се явява лично и с пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена като основателна. От ответната страна ОБЩИНСКА ИЗБИРАТЕЛНА КОМИСИЯ София - град е постъпило писмено възражение, в което се моли касационната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна, а решението на първоинстанционния съд като правилно и законосъобразно - в сила. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Решението на Административния съд е обосновано и законосъобразно. Сочените касационни основания за отмяна са несъстоятелни. По делото е установено по безспорен начин, че и към момента на избирането на жалбоподателката за кмет - 5.11.2007 г., и към момента на встъпването й в длъжност - 19.11.2007 г., същата не е предприела действия за прекратяване на участието си в дружество "Атлас-Р-99" ООД, като управител. От писмо № 01-00-12/2.08.2008 г. на Агенцията по вписванията е видно, че по отношение на "Атлас-Р-99" ООД не са подавани документи за промяна. От писмо № 9600-3044/12.08.2008 г. на СГС - фирмено отделение е видно, че последната вписана промяна в управлението на дружеството е от 29.01.2004 г. Оттогава управител е жалбоподателката. От изложеното е видно, че през цялото време жалбоподателката не е изпълнила изискването на чл. 41, ал. 1 и 3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборния резултат да прекрати дейността си като управител на "Атлас-Р-99" ООД. Фигурирането й като такава в този срок е достатъчно основание пълномощията й като кмет на район "Илинден" - София да бъдат прекратени предсрочно. Преди предприемане на тези действия от страна на ОИК същата е направила писмени обяснения. Предвид на това решението на съда, на основание чл. 221, ал. 1 АПК следва да остане в сила. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 104 от ЗМИ 7-дневен срок от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1203/29.12.2008 г. по адм. дело № 5435/2008 г., в производство по реда на чл. 144-178 АПК във вр. с чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА и чл. 104 от ЗМИ, Административен съд София - град, II-ро административно отделение - 32 състав ОТХВЪРЛЯ жалбата на Румяна Пенкова Дойчинова срещу Решение № 43 по Протокол № 14/11.09.2008 г. на Общинската избирателна комисия гр. София. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е констатирал, че и към момента на избирането си за кмет - 5.11.2007 г. и към момента на встъпването си в длъжност - 19.11.2007 г. жалбоподателката не е предприела съответни действия за прекратяване участието си в дружеството "АТЛАС Р 99" ООД като съдружник и управител. Съдът е приел, че ОИК е предприела необходимите действия за събиране на доказателства за проверка на твърденията на Дойчинова дадени с поисканите й обяснения и за установяване на всички обстоятелства преди да прекрати предсрочно правомощията на кмета на район Илинден. Съдът е констатирал също, че Протокол № 14 от 11.09.2008 г. е подписан от председател, първи заместник председател и секретар, като за секретар подписа е поставен от друго лице - Иванка Трифонова-Попова, която е заместник-председател на ОИК, но е приел, че това не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да обоснове отмяна на решението само на това основание, защото протокола е обективирал действителната воля на членовете на ОИК и същата не е опорочена от този факт. Не е допуснато нарушение на процедурата при издаване на оспорваното решение - на жалбоподателката е дадена възможност да даде обяснения и да ангажира доказателства, които са обсъдени и анализирани в съвкупност, решението е мотивирано, съдържа фактически и правни основания за вземането му, налице е съответствие между словесното и цифровото описание на нарушените законови текстове, взето е от компетентен орган - ОИК, заседавала в законов състав и при необходимия кворум и е взето единодушно. Така постановеното съдебно решение е правилно. При напълно изяснена и изключително подробно описана фактическа обстановка Административен съд София - град е стигнал до законосъобразни правни изводи. Съдът е обсъдил всички доводи на жалбоподателката Румяна Пенкова Дойчинова против Решение № 43 по протокол № 14/11.09.2008 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) - София, с което на основание чл. 42, ал. 1, т. 8 ЗМСМА са прекратени предсрочно правомощията й като кмет на район "Илинден". Въз основа на събраните доказателства на основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът е извършил и служебна проверка на законосъобразността на оспорения пред него административен акт. Дори да се приеме за действителен Протокол № 01 от 15.11.2007 г. (въпреки многобройни доказателства - писмени и гласни за обратното), то взетото решение е за освобождаване на Румяна Пенкова Дойчинова като съдружник, но не и за освобождаването й като управител на "Атлас Р 99" ООД. Нормата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА е императивна - кметовете на райони не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Жалбоподателката се води управител на "АТЛАС Р 99" ООД, гр. София, дори дружеството да не извършва търговска дейност. Неподаването на годишни данъчни декларации не е доказателство, че такава дейност не се осъществява, а неизпълнението на такова задължение се санкционира по други закони. Нарушението на забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА води до неблагоприятната последица, предвидена в разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както в случая е процедирала Общинската избирателна комисия - София. Взетото от нея решение № 43 по Протокол № 14/11.09.2008 г. е законосъобразно и не е налице нито едно от основанията по чл. 146 от АПК за отмяната му. Изложените от първоинстанционния съд съображения, включително и за подписа на "Зам. председател" на ОИК вместо "секретар" (който е бил възпрепятстван да присъства за техническото изписване и отпечатване на протокола), се споделят и от настоящия касационен състав. Касае се за техническо, а не за юридическо действие, което не се отразява на волеизявлението, материализирано в този протокол. Преди вземането на решение за предсрочно прекратяване на кметските пълномощия, общинската избирателна комисия е спазила предвидената в закона процедура (чл. 42, ал. 3 ЗМСМА). Жалбоподателката също е изпълнила задължението си по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, но това уведомяване на председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия е формално, защото на практика предприетите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването от заеманата длъжност, не са били достатъчни, за да покрият изискванията на закона. В контекста на изложеното до тук, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Без значение е факта, на който се позовава жалбоподателката - дали дружеството "АТЛАС Р 99" ООД е било намерено или ненамерено на посочения адрес. Ако са съществували в това дружество някакви доказателства за опровергаване на констатацията на ОИК за нарушение на забраната на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, жалбоподателката е имала възможност да поиска събирането им в хода на делото. Между впрочем всякакви нейни искания са били удовлетворявани от съда, включително и назначаване на графологична съдебно-почеркова експертиза и то за факт, който изобщо не е бил спорен. В касационното производство също не са представени писмени доказателства, което е допустимо съгласно чл. 219, ал. 1 от АПК. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС съдебно решение е съобразено с материалния закон, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира същото да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,