Решение № 13403 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10092/2013 г.

Решение № 13403 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10092/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационни жалби, подадени от кмета на община Сливен и от ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" срещу решение № 714 от 19.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-585/594/2013 г., в частта с която отменено решение № РД-15-738 от 29.04.2013 г. на кмета на община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата на местата за обществено ползване в община Сливен". С касационната жалба на ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. С касационната жалба на кмета на община Сливен са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваната част. Касационна жалба срещу същото решение, но в частта с която е оставена без уважение жалба срещу решението на възложителя, е подадена от "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД. С тази жалба са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в тази част. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационните жалби. Касационните жалбоподателя ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" и кмета на община Сливен, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба на "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД. Касационният жалбоподател "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД не взема становище по останалите жалби. Заинтересованата страна "Титан - Клинър" ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационните жалби, подадени от ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" и кмета на община Сливен. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на трите касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от легитимирана страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на кмета на община Сливен е подадена в преклузивния с рок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби, подадени от "Титан - Клинър" ООД и "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД срещу решение № РД-15-738/29.04.2013 г. на кмета на Община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата на местата за обществено ползване в Община Сливен", открита с решение № РД-15-270/13.02.2013 г. на възложителя. КЗК е отменила по жалбата на "Титан - Клинър" ООД оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на акта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, КЗК е приела, че в хода на възлагателната процедура е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В обявлението за обществената поръчка възложителят е предвидил като изискване към техническите възможности на участниците, същите да разполагат с поне 12 броя сметосъбиращи автомобили с преса с минимален обем 18 куб. м. Същото изискване е заложено и в т. 13 "Технически изисквания" от Техническото задание към документацията за участие. Отново там е записано още, че за осигурените бройки специализирана техника (сметосъбиращи автомобили с преса с минимален обем 18 куб. м.) следва да се представят документи, удостоверяващи техническите им характеристики и параметри. Вследствие на допусната неточност в образеца на Техническо предложение и постъпило запитване на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП, възложителят е изпратил до участниците в процедурата разяснение, с което ги е уведомил, че "в документацията за участие е допусната техническа грешка по отношение на изискването за обем на сметосъбиращите автомобили" и същите следва да са с максимален обем 18 куб. м. КЗК е приела, че допустимият способ за промяна на изискванията към участниците е решение за промяна по чл. 27а от ЗОП, а не разяснението по чл. 29 от ЗОП. При този извод и след преценка на приложените по преписката документи от офертата на "Грийн партнърс - БКС" ДЗЗД, КЗК установила, че предложените от участника 12 броя сметосъбиращи автомобили не отговарят на изискването от обявлението, тъй като техният обем е 14 куб. м. При тази преценка, КЗК приема, че вместо да допусне до участие в процедурата предложението на "Грийн партнърс - БКС" ДЗЗД, помощният орган на възложителя е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изиска от участника да представи допълнителни документи, с които да докаже, че притежаваната от него техника съответства на заложените критерии за подбор (техническите изисквания) от обявлението за обществената поръчка. Само на това основание оспореното решение, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка, е отменено и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите за подбор на участниците. Всички останали доводи на жалбоподателя "Титан - Клинър" ООД за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са преценени за неоснователни. Във връзка с подадената жалба на "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД, КЗК, е приела, че съгласно документацията за участие Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката и т. 13 "Технически изисквания" от Техническото задание, наличието на декларираната от участника техника се доказва със съответните талони за първоначална регистрация на транспортните средства или договори за наем/лизинг/ползване. Съгласно разяснение, дадено по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП, възложителя е приел, че като доказателство за наличие на дадена машина ще бъде приет и представен предварителен договор за покупка, но това не освобождава участникът от задължението му да представи и допълнителни документи, които да удостоверяват, че продавачът по въпросния договор е собственик на предлаганото техническо оборудване. Такива доказателства не са приложени от "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД, гр. София по отношение на част от предлаганата техника. За част от описаните машини участникът е представил единствено предварителни договори за покупко-продажба и декларации от продавачите, в уверение на това, че същите "ще доставят" договорената техника, без обаче да са приложени допълнителни документи, които да индивидуализират предлаганите машини и да доказват, че последните са собственост на продавачите по договорите. КЗК е приела, че представената от "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД декларация за налично техническо оборудване (Образец № 7) не е попълнена съгласно изискванията на възложителя, което дава основание жалбоподателят да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Като неоснователно е преценено възражението, че протоколите от работата на работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП са непълни и немотивирани. КЗК е приела, че съдържанието на протоколите от работата на комисията изцяло отговаря на изискванията на чл. 72 от ЗОП, тъй като включва необходимите резултати от разглеждането и оценяването на офертите на участниците и отразяват коректно класирането на участниците, въз основа на направените от тях предложения. Обжалваното решение, в частта с която е отменен оспорения акт на възложителя е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Законосъобразен и обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в хода на възлагателната процедура е допуснато съществено нарушение на процедурните правила, довело до порок на оспореното решение, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. Съгласно Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката, т. 3 възложителят е предвидил, че участника трябва да разполага с минимално техническо оборудване 12 броя сметосъбиращи автомобили с преса с минимален обем 18 куб. м. 1 брой сметосъбиращ автомобил с преса с обем 3 - 6 куб. м.; 2 броя автомобили за измиване на улици под високо и ниско налягане; 1 брой мотометачна машина за улици с работна ширина 2 метра; 1 брой мини мотометачна машина за тротоари и площади; 1 брой автомобил за измиване на кофи и контейнери под високо налягане; 2 броя автотоварачи с мощност не по-малко от 150 к. с.; 1 брой мини товарач; 2 броя Самосвали с минимален обем 8 куб. м.; пясъкоразпръсквачи със снегоринна уредба; 2 броя моторни снегорини за почистване на пешеходни зони. Предвидените в обявлението за обществената поръчка минимални изисквания към техническата оферта на участниците са предвидени и в т. 13 "Технически изисквания" от Техническото задание към документацията за участие. По реда и в сроковете по чл. 27а от ЗОП възложителят не е изменил минималните технически изисквания към участниците, поради което правилен е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че обявените условия за участие са тези, които са предвидени в обявлението за обществената поръчка и техническата документация. Съгласно тези изисквания участника следва да разполага с 12 броя сметосъбиращи автомобили с преса с минимален обем 18 куб. м., както и с един сметосъбиращ автомобил с преса с обем 3 - 6 куб. м. В Приложение № 11 от техническата документация - техническо предложение е предвидено, че всеки участник следва да опише техническите характеристики на сметосъбиращите автомобили с максимален обем 18 куб. м. Поради наличие на противоречие между изискванията предвидени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, и тези посочени в приложение-образец, по реда на чл. 29 от ЗОП, възложителят е дал разяснение, с което е променил изискванията, предвидени в обявлението и документацията за участие, като приема, че поради допусната техническа грешка изискването за обем на пресата на сметосъбиращите автомобили се посочва като максимална, а не като минимална стойност. Възможност за възложителя да промени условия за участие, предвидени в обявлението и документацията, е допустимо единствено при спазване на сроковете и реда, предвидени с разпоредбата на чл. 27а от ЗОП. В случая промяната на изискванията, предвидени с обявлението и техническата документация е допусната с разяснение, дадено по реда на чл. 29 от ЗОП. Не е допустимо в хода на процедурата възложителят да променя обявените изисквания за провеждане на процедурата и то по отношение на съществен елемент, предвиден в обявлението и документацията относно техническите изисквания към сметосъбиращата техника. При провеждането на възлагателни процедури възложителят следва да съобразява прилагането на принципите, предвидени разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. Изменението на условията в хода на провеждане на процедурата по начин, който не е публично оповестен чрез публикуване на страницата на АОП, а е адресиран единствено до лицата закупили документация за участие, нарушава принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност. Доводите на жалбоподателите, че с разяснението е отстранена допусната техническа грешка не могат да се споделят, тъй като логично противоречат на следващото изискване в обявлението и техническата документация участника да разполага с един сметосъбиращ автомобил с преса с обем от 3 - 6 куб. м. Автомобил с такава техническа характеристика се включва в промененото изискване за максимален обем до 18 куб. м., поради което не е логично да бъде предвиден в отделна техническа позиция. С оглед на тези доводи, настоящият състав приема, че решението в тази обжалвана част е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения на материалния закон. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани - изведени при правилна преценка на събраните по делото доказателства. Решението, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК, че офертата на този участник не е отговаряла на изискванията на възложителя, предвидени Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката и документацията за участие т. 13 "Технически изисквания" от Техническото задание. Непълнотата на документите за подбор, представени от този участник е констатирана от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и с подробни указания, дадени в протокол № 2 от 10.04.2013 г. на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника е дадена възможност да представи необходимите документи, предвидени от възложителя като изисквания за подбор. Представените от участника "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД не удостоверяват изискваните от възложителя факти относно доказване на налична техника, необходима за изпълнение на обществената поръчка. По силата на представените предварителни договори за продажба на техника, необходима за изпълнение на обществената поръчка, между страните по тези договори възникват облигационни отношения, свързани със задължението за сключване на окончателен договор при настъпване на условията, предвидени в предварителния договор. Изискванията предвидени от възложителя са за удостоверяване на налична техника, необходима за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка. Видно от представените предварителни договори в тях е предвиден отлагателен срок за доставка на техниката, чиито начален момент е относително определен и обусловен от внасяне на определена част от уговорената цена. Представените в този вид предварителни договори не удостоверяват, че при евентуално сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка, участника "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД ще разполага с цялата необходима и оферирана техника за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка, което е същността на изискванията на възложителя. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че решението в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Евро Импекс - Сливен" ДЗЗД е правилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са законосъобразни и обосновани, поради което решението и в тази обжалвана част следва бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение