Решение № 12441 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11483/2016 г.

Решение № 12441 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11483/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (ОТМ.) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.).

Образувано е по касационна жалба на "Елка" ЕООД със седалище гр. С. Загора, представлявано от управителя Х. В. против Решение № 576 от 11.08.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-346/15.06.2016 г.

Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че необосновано КЗК е приела отстраняването му за законосъобразно, а от друга страна като не е допуснала назначаването на поисканата съдебно-техническа експертиза е поставила касатора пред невъзможност да установи съответствието на офертата си с изискванията на възложителя и поради това е допуснала нарушение на процесуалните правила. По тези и други съображения претендира отмяна на решението на КЗК.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище.

Ответникът - "М. М. - Изток" ЕАД, чрез процесуален представител от юрк. Н. мотивира становище за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованата страна - ДЗЗД "КТ Инженеринг", не ангажира становище.

Заинтересованата страна - "Карнес" ЕООД, като участник в ДЗЗД "КТ Инженеринг", не ангажира становище.

Заинтересованата страна - "Т. И." ООД като участник в ДЗЗД "КТ Инженеринг", не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационна основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, Четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (ОТМ.) 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения:

С Решение № 32/10.02.2016 г. на изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонтно възстановяване на редуктори 40LA2210x16". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

С. Р. III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участниците трябва да са извършили поне една услуга, включваща изработка на криволинейни конусни зъбни двойки. Изпълнението на горното изискване се доказва с представянето на списък на извършените за последните три години услуги, включващи изработка на криволинейни конусни зъбни двойки, придружен с доказателства за извършените услуги по чл. 51, ал. 4 от ЗОП (отм. с § 4 от ПЗР на ЗОП - ДВ, бр. 13/2016 г.).

В плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на "Елка" ЕООД, гр. С. Загора са приложени следните относими документи: Списък на извършените услуги, включващи изработка на криволинейни конусни зъбни двойки - в него са посочени следните 4 договора:

Х Договор № МТ 215/2013, сключен с "М. М. - Изток" ЕАД, с предмет: "Изработка и доставка на спирално-конусна предавка за ГТЛ 2250-12 комплекта криволинейни зъбни двойки пиньон + корона";

Х Договор № МТ 367/2014, сключен с "М. М. - Изток" ЕАД, с предмет: "Изработка и доставка на спирално-конусна предавка за ГТЛ 2250 - чешка система, 7 комплекта криволинейни зъбни двойки пиньон + корона";

Х Договор № МТ 190/2013, сключен с "М. М. - Изток" ЕАД, с предмет: "Основен ремонт на 4 броя редуктори "Шкода" КС1 Н-100, 1000kW i=14 с криволинейни конусни двойки";

Х Договор № 11795/2012, сключен с "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД, с предмет: "Доставка на резервни части за транспортьори, багери и механизация - 7 бр. конусно-цилиндрични редуктори тип КС 2 HD с криволинейни конусни двойки - пиньон + корона".

Х 4 броя удостоверения за добро изпълнение на посочените в списъка договори - по отношение на първите два посочени в списъка договори в референциите са посочени следните предмети: "Доставка на спирално-конусна предавка за ГТЛ 2250 - чешка система, 12 комплекта криволинейни зъбни двойки пиньон + корона" и "Доставка на спирално-конусна предавка за ГТЛ 2250 - чешка система, 7 комплекта криволинейни зъбни двойки пиньон + корона".

С. З. № МТ-01-168/22.03.2016 г. изпълнителният директор на "М. М. - Изток" ЕАД е назначил комисия за провеждане на процедурата, която е обективирала дейността си в Протокол № МТ 01 от 22.03.2016 г., Протокол № МТ 02 от 26.04.2016 г., Протокол № МТ 03 от 16.05.2016 г., Протокол № МТ 04 от 18.05.2016 г. и Протокол № МТ 05 от 1.06.2016 г.

След указанията на комисията за провеждане на процедурата, "Елка" ЕООД, гр. С. Загора е представило допълнително следните документи на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.):

• Уведомление - В него е посочено, че в изпълнение на Договор № МТ 190/2013 "Елка" ЕООД е извършила ремонт на 4 броя редуктори "Шкода" КС1 Н-100, 1000kW i=14 с криволинейни конусни двойки. Отбелязано е, че от Приложение № 2 към договора е видно, че изпитванията и разработката на зъбните двойки са извършени в изпитвателната станция на В. Г..;

• Копие на Договор № 190/19.07.2013 г., сключен с "М. М. - Изток" ЕАД - съгласно Приложение № 2 към договора изработката на зъбните двойки към редукторите е извършена от В. Г. (в завод Виков, Чехия);

• Сертификат от 1.07.2015 г., издаден от В. Г. с. р. о., Р. Ч., съгласно който "Елка" ЕООД, гр. С. Загора е упълномощено "за презентация, продажба на изделия, сервиз и за участие в търгове в рамките на нейната производствена програма, при това от свое име и за своя сметка".

С. П. № МТ 03 от 16.05.2016 г. след получаването на допълнителните документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), комисията ги е разгледала и е взела решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) да предложи за отстраняване от участие в процедурата "Елка" ЕООД, гр. С. Загора. Като мотиви за взетото решение е посочено, че участникът не е доказал по надлежния ред, че за последните три години е извършил поне една услуга, включваща изработка на криволинейни конусни зъбни двойки.

Впоследствие възложителят е възприел изводите на помощната комисия и е издал Решение № МТ-04-2747/3.06.2016 г., с което е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "КТ Инженеринг", гр. Р., а "Елка" ЕООД, гр. С. Загора е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като мотивите за отстраняване са идентични с тези, посочени от комисията в Протокол № МТ 03 от МТ 03 от 16.05.2016 г.

В. Р. № МТ-04-2747/03.06.2016 г. на възложителя за класиране на участниците е обжалвано от настоящият касатор по реда чл. 120, ал. 2 от ЗОП (ОТМ.) пред КЗК, която с обжалваното понастоящем Решение е оставила без уважение жалбата му, за което по съществото на доводите се е мотивирала.

При осъществения понастоящем контрол на обжалваното решение на КЗК съдът съобразява пределите на касационната проверка като на обсъждане подлежат само посочените в жалбата пороци на решението, а за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно.

Решението на КЗК е неправилно, като е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При съпоставката на доводите с наведените касационна основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП (ОТМ.), настоящия състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано.

Основния спор и понастоящем е относно това, дали техническото предложение на "Елка" ЕООД съответства на заложените по в документацията за участие изисквания на възложителя и дали или не е следвало да бъде отстранен от участие?

Възложителят, а впоследствие и КЗК в мотивите си са приели, че участникът е посочил, че е изработил и доставил на "М. М. - Изток" ЕАД спирално-конусна предавка за ГТЛ 2250 (два подобни договора са изпълнени - за 12 и за 7 комплекта криволинейни зъбни двойки), но видно от приложените към тях референции, същите се касаят единствено за доставка на спирално-конусна предавка, без да е упоменато, че същата е изработена от "Елка" ЕООД, гр. С. Загора като КЗК е споделила констатацията на възложителя и неговия помощен орган, "че представените от "Елка" ЕООД, гр. С. Загора документи не доказват, че същото е извършило поне една услуга, включваща изработка на криволинейни конусни зъбни двойки".

Така посочените несъответствия са послужили за отстраняването на този участник.

Този извод е бил необоснован. Действително е бил налице спор за възможностите на това дружество, който е можело и е следвало да бъде изяснен от КЗК с назначаването на надлежно поисканата от това дружество и относима към предмета на спора техническа експертиза дали касатора е изработвал в последните три години детайли, които да съответстват с изискването по процедурата "криволинейни конусни зъбни двойки". Неоснователен е довода, с който е отказана, тъй като действително са необходими специални знания от съответната област, които да подпомогнат както КЗК, така и впоследствие съда да осъществи ефективен правораздавателен контрол на основанията, на които се е позовал възложителя при мотивиране на крайния си акт.

Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресатите на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми на ЗОП (ОТМ.), се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, предположенията относно фактическите основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т.е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Недопустимо мотивите на комисията при възложителя относно несъответствието на офертата да бъдат да не могат да бъдат проверени и доказани по безспорен и категоричен начин.

Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен.

С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с упражненото от възложителя тълкуване на въведените изисквания и чрез неотстранените по надлежния ред неясноти относно техническото предложение по тези изисквания, е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (ОТМ.) за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея, като е дадено предимство на участник в процедурата.

При така установеното настоящият състав приема за основателни доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, резултата от упражнения контрол и изводите на КЗК вероятно биха били други. В случая искането за назначаване на техническа експертиза обуславя преценката за законосъобразност и изисква необходимост от специални знания.

След като КЗК неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното пред нея решение за отстраняване, е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица връщане на делото като преписка на КЗК за назначаване на поисканата експертиза в съответствие със законовите изисквания за това, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона.

С оглед изхода на спора и съобразно нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК Върховният административен съд не се произнася по претенциите за присъждане на разноски, тъй като по тях следва да се произнесе КЗК, пред която е образувано първоинстанционното производство.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,