Решение № 9965 от 19.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2926/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Столична община, подадена чрез пълномощник, срещу Решение 293 от 17.01.2023 г. по адм. дело 8643/2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-991/ 04.08.2021 г. (непосочен от съда) на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Столична община е определена финансова корекция в размер 10 % от допустимите разходи по договори от 11.12.2019 г. с изпълнител Маридел 2012 ЕООД по Обособена позиция 3, от 03.06.2019 г. с изпълнител Инфрароудс ЕООД по Обособена позиция 4 и от 03.06.2019 г. с изпълнител Сетатех ЕООД по Обособена позиция 5, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 171а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) (по т.1.1 от акта); чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (по т.1.2 от акта); чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) (по т.1.3 от акта); чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС (по т.1.4 от акта); чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, ал. 2, б. а, чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 2 и 3, б, б и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и чл. 33, ал, 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) (по т.2 от акта), квалифицирани съответно по т. 10 , б. б за първото нарушение и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за останалите нарушения. Решението на АССГ е обжалвано и в частта за разноските.

Касационният жалбоподател - Столична община, излага доводи за неправилност на съдебното решение, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Поддържа становището си за липса на нарушения, които обосновават нередности. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е споделил констатациите на ръководителя на УО. Твърди незаконосъобразно тълкуване на понятието за нередност от страна на съда.

По отношение на първото констатирано нарушение твърди, че непосочването на възможността чуждестранните лица да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като тази възможност следва изрично от разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ и не ограничава потенциалните участници в процедурата. Сочи, че срещу решението за откриване на процедурата не е подавана жалба, не е правено предложение за изменение на условията, не e искано разяснение, нито един участник в процедурата не е отстранен поради липса на изискуемата застраховка, нито е обжалвано решението за класиране. Твърди, че в ЗОП няма изискване, свързано с формулиране на критериите за подбор, които да задължават възложителя да изписва израза ,,или еквивалент. Според касатора липсва и финансово отражение от твърдяното нарушение.

По отношение на второто констатирано нарушение твърди, че първоинстанционният съд неправилно възприема изводите относно ограничителния характер на установеното от възложителя изискване по отношение на експерта Координатор по безопасност и здраве за висше образование, степен Магистър в областта на строителното инженерство или еквивалент. Счита, че с оглед специфичния характер на предмета на поръчката, изискването не е ограничително. По аргумент на чл. 24, ал.1 ЗЗБУТ, чл. 3 от Наредба 3 от 27.07.1998 г. и чл. 15, ал. 1, т. 4, б. в ЗКС сочи, че използването на израза подходящо образование" определя свободата на възложителя да избере образованието, и професионалния опит на изпълнителя, с оглед на обема, сложността и вида на строителството. Твърди, че ЗОП не съдържа разпоредба, която предварително да задължава възложителя да поставя към експертите на участника изисквания за най-ниската квалификационна степен, определена за съответната длъжност, тъй като те трябва да са нарочно съобразени със спецификата на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка.

По отношение на третото констатирано нарушение касаещо изискването към експерта Контрол по качеството, касаторът твърди, че възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, което притежава изисканите образование, професионална квалификация и опит, в съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Позовава се на съдебна практика, като сочи, че съдът изобщо не е проверил дали възложителят е ограничил кръга от заинтересовани лица.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение относно изискването участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за съответната група и категория строеж по съответната обособена позиция сочи, че съдът правилно приема доводите му за незаконосъобразност на акта в тази част, но достига до неправилен извод, че независимо от това, в случая не е налице основание за отмяна на оспореното решение в тази част.

По отношение на петото констатирано нарушение касаещо методиката за оценка, оспорва извода на съда за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Излага подробни аргументи за законосъобразност на методиката и възражения по направените от органа и потвърдени от съда констатации.

Според касатора съдът единствено е възпроизвел твърденията на насрещната страна в решението си, като не е направил необходимия правен анализ на представените от страните доказателства и не е обсъдил направените възражения, поради което счита, че съдебния акт е поставен при липсата на достатъчна аргументация и обоснованост.

Твърди липса и на третия елемент от дефиницията за нередност вредата. Твърди и нарушение на принципа за съразмерност по смисъла на чл. 6 АПК от страна на административния орган. Счита, че в процесния административен акт, е използван извод, който насочва към прилагане на правна презумпция, която да замести необходимостта от доказване на нередностите. Сочи, че производството по налагане на финансова корекция има санкционен характер, като относимите законови разпоредби следва да се тълкуват стриктно, без възможност за създаване на необорими презумпции и предположения за възникване на финансов ефект, като финансовият ефект дори и в хипотеза на възможност да настъпи, следва да бъде доказан, като изводите в този смисъл трябва да почиват на обоснован анализ на фактите и отражението им върху бюджета на общността.

Поддържа доводите си за незаконосъобразност на административния акт изложени пред първоинстанционния съд, които твърди, че са останали необсъдени. Счита, че в случая не е доказана нередност, а решението е постановено в противоречие на разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, която счита за приложима в случая.

Твърди неправилно определяне на размера на финансовата корекция. Твърди и противоречие на Наредбата за посочване на нередности на замисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), който изисква УО да направи преценка на нередността и да определи финансовата й корекция в определени граници, каквито изобщо не са предвидени в относимата към производството редакция на въпросната Наредба. Сочи, че посоченото приложение не съдържа конкретни нарушения по ЗОП (като правно квалифицирани по ЗОП състави), а изписва като нередности нарушения, формулирани по общ начин.

Сочи, че съдът неправилно не е допуснал извършването на исканата експертиза, което е довело до постановяването на необоснования съдебен акт.

Твърди, че първоинстанционният съд не е съобразил и обстоятелството, че решението на административния орган е издадено при превратно упражняване на власт, т.е., при явно несъответствие с целта на закона.

Оспорва съдебното решение и в частта за разноските. Сочи, че съдът неправилно е приложил новата редакция на Наредба 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, (ДВ бр.88), като не е съобразил и направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз за тълкуване по приложимостта, и транспонирането на относимите европейски разпоредби по въпроса дали е допустимо от гледна точка на общностното право българският съд да основава решението си единствено на неясни и противоречиви доказателства, относно основанието за налагане на финансови корекции. В искането излага доводи за неправилност на съдебното решение и аргументи по съществото на спора. Сочи, че с оглед на отсъствието на сигнала за нередност по делото, който служи за юридически факт, от който започва производството, следва да се има предвид отговора на преюдициалното запитване по дело С-180/21 на Съда на Европейския съюз, от 8 декември 2022 г., в частност съображенията 65 до 82 и 92 до 97, според които отказът да се предостави сигнала на МРРБ е противоправен и съдът основава заключенията си на непълна фактическа и правна основа, освен това пренебрегва настояването на страната да спази задължението по служба (ex officio). Счита, че оспореното съдебно решение е предпоставка за преюдициално запитване по тълкуването на принципите, залегнали в чл. 2 ЗУСЕФСУ и ЗОП, които следва да възпроизвеждат принципите на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС в съответствие с правото на Европейския съюз. Счита, че липсата на мотиви и едностранчивостта в оспорваните съдебни заключения предполагат тълкуване по въпроса, представлява ли процесният казус нарушение на основните човешки права и правото на защита и на справедлив процес, и проява ли е на дискриминация, като преюдициалното запитване следва да почива на въпроса дали основните принципи на правото на Европейския съюз са намерили приложение в законодателството, конкретизиращите актове на изпълнителната власт и в частност при постановяването на съдебните актове.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПРР изразява становище за неоснователност на жалбата.

Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски са юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 28.06.2018 г. между Столична община и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Изграждане, основен ремонт/реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община".

На 26.03.2018 г. с Решение СОА18-РД93-46 кметът на Столична община обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строителство/ основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община по 8 обособени позиции".

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?tenderId=88493&companyId=20779.

В резултат от проведената процедура са сключени следните договори, по отношение на които са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка:

За Обособена позиция 3 - Договор BG16 RFOP001-1.001-0001-C01-S-25/11.12.2019 г. с изпълнител "Маридел 2012" ЕООД, с предмет Основен ремонт/реконструкция на 102 ОУ Панайот Волов, ул. Звезда 3, район Надежда, на стойност 1 091 527,80 лв. без ДДС;

За Обособена позиция 4 - Договор BG16 RFOP001-1.001-0001-C01-S-19/03.06.2019 г, с изпълнител "Инфра Роудс" ЕООД, с предмет Основен ремонт/реконструкция на .1.13 СОУ (ново 113 СУ) Сава Филаретов бул. Тодор Александров 117 (ул. Пиротска 177), район Илинден, на стойност 1 951 512,87 лв. без ДДС;

За Обособена позиция 5 Договор BG16 RFOP001-1.001-0001-C01-S-20/03.06.2019 г. с изпълнител "Сетатех" ЕООД, с предмет Пристройка на два и един етажа за четири групи, кухненски блок' и административно-учебна част към ЦДГ - 53 (нова ДГ 153) Света троица, I етап - административно учебен корпус, й изместване на съществуващ топлопровод и абонатна станция, II етап - двуетажен корпус за четири градински групи, ул. Цар Симеон 225, район Илинден, на стойност 1 918 499,43 лв. без ДДС.

На 17.06.2021 г. Столична община е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 01.07.2021 г. бенефициерът представя възражение.

На 14.08.2023 г., с Решение РД-02-36-991, ръководителят на УО на ОПРР определя на Столична община финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори от 11.12.2019 г. с изпълнител Маридел 2012 ЕООД по Обособена позиция 3, от 03.06.2019 г. с изпълнител Инфрароудс ЕООД по Обособена позиция 4 и от 03.06.2019 г. с изпълнител Сетатех ЕООД по Обособена позиция 5, за следните нарушения:

• т. 1.1 - незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние - като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, във връзка с чл. 171а ЗУТ, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

• т. 1.2 - незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на минимални изисквания към технически и професионални способности - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

• т. 1.3 - незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на минимални изисквания към технически и професионални способности - нарушение чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

• т. 1.4 - незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на минималните изисквания за годност и правоспособност - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

• т. 2 - незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, ал. 2, б. а, чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 2 и 3, б, б и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и чл. 33, ал, 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Корекцията е изчислена по пропорционален подход, като за първото нарушение е определена 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по договорите, а за останалите - 5 %, като при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, е определена една обща корекция за петте нередности, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяка от тях, а именно 10 % върху допустимите разходите по сключените договори.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Въз основа на подробно развити мотиви е приел за доказано наличието на нарушенията по т.1.1, 1.2, 1.3 и 2 и липса на нарушение по т. 1.4. Приел е, че е налице и третата кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. За правилно определен приема и размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното обосновава краен извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля подадената срещу него жалба.

Решението е неправилно единствено в частта за разноските.

По искането за отправяне на преюдициално запитване до съда на Европейския съюз (СЕС):

Съгласно чл. 628 ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на европейските общности. От своя страна разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, предвижда, че съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Предпоставка за отправяне на преюдициално запитване по реда, предвиден в цитираните разпоредби е кумулативното наличие на следните условия: да се иска тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз; тази разпоредба да е приложима пряко или косвено към спора пред националния съд; искането да се основава на правната и фактическата обстановка по спора пред националния съд, тоест въпросът да е релевантен към предмета на спора; искането да е от значение или да е необходимо за правилното решаване на делото.

При всички случаи е необходимо коректно посочване на приложимата норма на правото на Европейския съюз и съответните разпоредби от националния закон. Преценката дали поставеният въпрос е от значение за делото и дали е свързан с правото на Европейския съюз е в правомощието на националния съд. В случая поставените от касатора въпроси не обуславят наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК за допускане на преюдициално запитване. Не е посочена коректно приложима към спора норма на правото на ЕС, нито разпоредби от националния закон, на които да се твърди, че тя противоречи. Въпросите са формулирани общо и хипотетично, касаят принципни положения и въпроси от компетентността на националния съд, а не тълкуване на конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз. По-скоро се касае за искане за проверка от Съда на Европейския съюз на конкретен правен спор, поради което същото е безпредметно.

Предвид изложеното не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Искането като неоснователно следва да се отхвърли.

По касационната жалба:

Неоснователни са твърденията за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради недопускането на събиране на искани доказателства - съдебно-икономическа, счетоводна и техническа експертиза и сигналът за нередност. Макар и посочени в жалбата като доводи за необоснованост на съдебния акт, същите засягат процесуалната дейност на съда.

Безспорно установяването на истината по делото е конституционно задължение на съда - чл. 121, ал. 2 от Конституцията на Република България. С оглед на това правилата относно доказателствата, в т. ч. и допускането на искани доказателства, са гаранция за правилността на съдебното решение и тяхното нарушение по принцип може да обоснове порока съществени процесуални нарушения. Но за да е налице това нарушение е необходимо в конкретния случай несъбраните по делото доказателства да бъдат релевантни за предмета на спора.

В случая касаторът е поискал допускането на съдебна експертиза по отношение на факти, установими от доказателствата по делото и отговори на правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства. Въпросите, които е поставил касатора са за установяването на факти, за които по делото са налични доказателства. Отговорите, които се търсят, по същество представляват именно правораздавателната дейност на съда, изводите, които съдът следва да направи, като установи надлежно доказателствата по делото и ги подведе към релевантните правни норми.

Неоснователни са и доводите касаещи непредставянето на сигнала за нередност. Процедурата по определяне на финансова корекция намира своята правна регламентация в ЗУСЕФСУ и Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ). Същата се реализира изцяло от ръководителя на Управляващия орган по Програмата, като сигналите на други лица относно твърдени нередности са извън процедурата по определяне на финансова корекция и не представляват нито констатации на ръководителя, нито са етап от процедурата. Всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 2 НАНЕСИФ, което означава, че подателят на сигнала не следва да има определена професионална компетентност или да притежава определени знания или опит, наличието на които да налагат проверка за съответствие. В чл. 8, чл. 9 и сл. от Наредбата за администриране на нередности, е регламентиран редът за извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова корекция обаче са определените в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ задължения на ръководителя на Управляващия орган да осигури възможност на бенефициера по програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Освен това съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Същото е предвидено и в чл. 4, ал. 1 НАНЕСИФ. Следователно наличието на сигнал не е абсолютна процесуална предпоставка за стартиране на процедура по установяване на нередност и определяне на финансова корекция. В жалбата е цитирана Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Тази наредба, съгласно чл. 2, т. 3, се прилага за фондовете, инструментите и програмите през програмен период 2014 - 2020 г., останали извън обхвата на НАНЕСИФ. Оперативните програми, съгласно чл. 2, т. 1 във връзка с чл. 1 НАНЕСИФ не са изключени от обхвата на наредбата - т. е. тя се прилага за тях. От изложеното е видно, че цитираната от касатора наредба е неприложима.

С оглед на горното исканите от касатора и недопуснати от съда доказателства са ирелевантни за предмета на спора, поради което недопускането им от съда не е нарушение на съдопроизводствените правила. Посоченото от касатора в проведеното съдебно заседание и в искането за отправяне на преюдициално запитване решение на СЕС по дело C-180/21 е неотносимо към административното производство по определяне на финансова корекция, тъй като касае защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни от компетентните органи за целите на предотвратяването, разследването, разкриването или наказателното преследване на престъпления или изпълнението на наказания и относно свободното движение на такива данни. Както беше посочено по-горе сигналът за нередност не е част от контролираното пред съда административно производство и е неотносим към настоящия спор и неизискването му няма нищо общо със защитата на лични данни, още повече в наказателния процес.

Касаторът твърди и, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е обсъдил всички негови доводи. Съдържанието на жалбата до първоинстанционния съд и мотивите на първоинстанционния съд не дават основание да се направи извод за необсъждане от съда на всички релевантни за предмета на спора доводи на касатора. Необсъждането на ирелевантни за предмета на спора доводи на страните не е нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени от органа нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция, както и досежно нейният размер.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, във връзка с чл. 171а ЗУТ:

В т. III. 1. Икономическо и финансово състояние от документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил изискване участниците да имат застраховка по чл. 171 ЗУТ, с покритие, съответстващо на обема и\характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт.

Административният орган и съдът приемат, че така поставеното изискване е ограничително по отношение на чуждестранните лица, които биха проявили интерес от участие в процедурата, тъй като не е предоставена възможност за предоставяне на еквивалентен документ, издаден от съответния национален орган в съответствие с чл. 171а, ал. 1 ЗУТ.

Този извод е правилен.

Поставянето на изискване за застраховка Професионална застраховка само чрез рефериране към чл. 171 ЗУТ, без да е включена и разпоредбата на чл. 171а ЗУТ, необосновано ограничава участието в поръчката на стопански субекти, които разполагат с еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава член на Европейския съюз. От една страна, това представлява пряко нарушение на установеното в чл. 171а ЗУТ право на тези лица, основано на принципа на взаимното признаване и осигуряващо свободата на предоставяне на услуги, а от друга необосновано им създава допълнителна финансова тежест, защото при гарантирано от закона право изисква към датата на подаване на офертата и наличие на застраховка по смисъла на чл. 171 ЗУТ. Самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване безспорно не е спазено от бенефициера, тъй като в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица чл. 171а ЗУТ. В документацията липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ. Неоснователен е доводът на касатора, че липсата на изрично посочена възможност за участие от чуждестранните лица по чл. 171а, ал. 1 ЗУТ не може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане. Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което липсата на предвидена еквивалентна застраховка или изричното позоваване на 171а ЗУТ представлява нарушение свързано с ограничителен критерий.

Видно от горното, правилен се явява изводът за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, във връзка с чл. 171а ЗУТ.

Относно нарушението начл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2/2004):

Съгласно обявлението и документацията за поръчката (т. III.2, т. 2.), е заложено изискване по отношение на ключов експерт по Безопасност и здраве, да има висше образование, степен Магистър в областта на строителното инженерство или еквивалент, да притежава валидно удостоверение "Координатор по безопасност и здраве, Специалист по БЗР или еквивалентен документ.

Според ръководителя на УО националната правна уредба и по-специално Кодексът на труда (КТ), Законът за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба 2/2004, не съдържат специални изисквания относно професионалната квалификация на координатора по безопасност и здраве, поради което с поставеното изискване е ограничена възможността за участие на лица, разполагащи с експерт по безопасност и здраве, който има компетентност да изпълнява функциите на КБЗ, но чието образование и професионална квалификация са различни от посочената от възложителя. Приема, че предметът на поръчката не се отличава със специфика, която да обосновава необходимост от поставяне на ограничителното изискване.

Този извод на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, е правилен.

Съдът подробно е изложил относимата и за тази експертна длъжност нормативна уредба. Приетата от съда за приложима нормативна уредба е правилно установена, правилно тълкувана и правилно приложена към фактите по делото. Правилен е формираният извод, че по отношение на експерта по Безопасност и здраве не е налице нормативно установено ограничение до сочената от касатора професионална квалификация.

Липсата на нормативно ограничение на изискуемата за експертната длъжност професионална квалификация налага да се прецени явява ли се изискването ограничително, с оглед на предмета на обществената поръчка. Видно от доказателствата по делото поръчката има за предмет строителство/ основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община.

С оглед на този предмет на поръчката обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че сами по себе си изискванията за конкретна професионална квалификация към експерта по "безопасност и здраве" не гарантират постигането на легитимната цел на възложителя изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. Специфичният професионален опит, който касаторът е поставил като изискване към експертите е това, което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител и с оглед на това за преценката на степента на задоволяване на легитимния интерес на възложителя. Поради това изводът на първоинстанционния съд за несъответствие на поставеното изискване с предмета, обема и сложността на поръчката е правилен, тъй като в конкретния случай то не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители.

С оглед на горното изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

Относно нарушението начл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС:

Съгласно обявлението и документацията за поръчката (т. III.2, т. 2.), е заложено изискване по отношение на ключов експерт Отговорник по контрола на качеството да има придобито образование и професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, да притежава минимум 3 г. професионален опит като контрол по качеството в строителството, да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството.

Административният орган и съдът приемат, че в ЗКС и ЗУТ не се поставят конкретни изисквания за квалификация на лицата отговарящи за контрол върху качеството, поради което и други лица извън тези с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", могат да придобият знания и сертификат за контрол върху качеството в строителството и да упражняват успешно дейността контрол на качеството.

Този извод е правилен.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата следва да се разглежда систематично с ал. 1 на чл. 163а ЗУТ, тъй като посочените в ал. 2 лица са тези, извършващи техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството. За да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, лицето осъществяващо строителството следва да отговаря на определени изисквания, сред които да разполага с необходимия персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, като наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство (чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и т. 5 ЗКС). Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, респ. изпълняващите функции на длъжността "специалист за контрол по качеството".

Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация.

Както беше посочено по-горе предметът на обществената поръчка не налага извода за наличието на някакви специфики при изпълнението, включително по отношение влаганите в строителството продукти и материали. Следователно, от гледна точка на задълженията на лицето, отговорно за контрола на качеството, процесната обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и сложност, не поставя някакви специфики, които да обуславят необходимостта от висше образование в посочените от възложителя области на образование, чрез препращане към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Сами по себе си стойността и обемът на поръчката също не предпоставят необходимост от висше образование в някоя от тези области, защото стойността и обемът са функция не на специфики (или сложност) в предмета, а на териториалния обхват на поръчката. Още повече, че възложителят кумулативно е изискал лицето да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството и 3-годишен професионален опит като контрол по качеството, които изисквания безспорно са необходими и относими за проверка възможността на участника да изпълни поръчката.

Горното прави извода на административния орган и на съда за осъществено нарушение нарушението на чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП правилен.

Относно нарушението начл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

В т. III.3. Изисквания за годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност от документацията по процедурата, възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в ЦПРС за съответната група и категория строеж по съответната обособена позиция, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Уточнено е, че ако участник подава оферта за обособени позиции 2, 3, 4, 6, и 8 трябва да е вписан в ЦПРС за първа група, трета категория строежи, а за обособени позиции 1, 5 и 7 - първа група, четвърта категория строежи. Посочено е, че в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството, а когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези подизпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени, ще изпълняват строителство.

Административният орган приема, че изискването всеки член на обединението, който е ангажиран с изпълнението на строителството, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Този извод е неправилен, както обосновано приема първоинстанционният съд.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. От друга страна ЗКС урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираните нормативни разпоредби, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип би могло да е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно, включените в обществената поръчка СМР касаят строежи трета и четвърта категория. За извършването им строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

Изложеното по-горе обосновава извод, че констатираното от ръководителя на УО нарушение не е налице, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

С оглед цитираната от административния орган практика, съдът намира за уместно да посочи, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др.

Относно нарушението начл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, ал. 2, б. а, чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 2 и 3, б, б и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и чл. 33, ал, 1, изр. 2 ППЗОП:

Възложителят е приел критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при показатели за оценка: А) Показател Техническо предложение за изпълнение на строителството (ТПИС) с максимален брой точки 35 т., които ще се присъждат по два подпоказателя: І. Управление на риска максимално 10 точки, съгласно посочени в методиката критерии; ІІ. Организация и начин на изпълнение на строителството (ОНИС) максимално 25 точки, съгласно посочените в методиката критерии; Б) Цена за изпълнение (Ц) с относителна тежест 65 точки.

Административният орган приема, че възложителят е утвърдил методика, която в частта по показателя ТПИС, не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по разглеждания показател, което пречи да се осигури възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. За тях липсва яснота относно начина на подготовка на офертите им, така че да бъдат оценени с максимален брой точки, а също така се създават предпоставки за влагане на субективно разбиране от тяхна страна, което да не съвпада с това на оценителната комисия. И по отношение на двата подпоказателя на този технически показател, административният орган е приел, че подходът на възложителя при оценяването отчита пълнотата и начина на описанието в техническото предложение. В допълнение, по подказател ОНИС органът е приел, че с оглед дефинираните условия за присъждане на 5 и 10 точки на оценяване подлежат предложения, които не съответстват на изискванията на възложителя и следва да бъдат отстранявани, а не оценявани с по-малко точки, в нарушение на чл. 107, ат. 2, б. а ЗОП.

Тези изводи са неправилни.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Целта е да се гарантира възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране при предлагано най-добро качество при оферираното ниво за изпълнение на поръчката. Показателите следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. В случая тези императивни изисквания на закона са спазени.

Касаторът е утвърдил два подпоказателя за оценка по показателя ТПИС, посочена е скалата за оценяване като всяка стъпка от нея съдържа собствено точно и конкретно формулирано съдържание, което дава достатъчно информация, за да бъдат сравнени и оценени отделните оферти и относно правилата за оценяване, така че участниците да знаят как да подготвят офертите си, за да получат възможно най-много точки.

Неправилен е изводът на административния орган и съда, че методиката съдържа неизяснени изрази, които предпоставят субективност при определяне на смисъла им. При подробно запознаване с методиката за оценка не се установява, възложителят да е използвал неясните според РУО изрази извън обичайното им разбиране/съдържание като в контекстът на конкретния показател те са напълно разбираеми. Следва да се има предвид, че потенциалните участници извършват строителство по занятие и следователно разбирането им към изискванията към тях, в контекстът на предмета на поръчката, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели са ясни, разбираеми и достатъчни, за да подготвят офертите си по най-добрия начин. Оценителната комисия също е запозната с предмета на поръчката, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, поради което оценката й също ще бъде съобразена с тези параметри и обичайното разбиране/съдържание на всички употребени в методиката изрази и понятия, доколкото не са употребени такива, които да са специфични и да налагат изрично дефиниране.

Не е ясно защо административния орган свързва нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 1 3 ЗОП основано на незаконосъобразна методика, с нарушението по чл. 107, т.2 б. а ЗОП отнасящо се до отстраняването на участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Двете нарушения са различни и самостоятелни и не следва да бъдат обвързвани. Изискванията към съдържанието на методика за оценка по чл. 70, ал. 7, т. 1 3 ЗОП се отнасят до документацията за провеждане на поръчката като дават необходимата информация на потенциалните участници как да подготвят офертите си по най-добрия начин. Нарушението по чл. 107, т. 2, б а ЗОП се проявява след отварянето на офертите и се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В случая административният орган е съчетал двете нарушения и това прави неясни мотивите в тази част на оспорваното решение за определяне на финансова корекция, доколкото остава неясно утвърдената методика ли е незаконосъобразна като неотговаряща на чл. 70, ал. 7, т. 1 3 ЗОП или е приложена неправилно спрямо определен участник и неговата оферта. Съответно неясно е кое нарушение обосновава от фактическа страна нередността в тази част.

Неправилен е и изводът за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът приема, че чрез методиката се оценява пълнотата на представената информация във връзка с показателя ТПИС, като в зависимост от подробността на описанието им се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована включително с неясните понятия в указанието за разработване на показателя. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването-показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Следователно в случая не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че спорният показател е ясен и е налице логичност при оценяването.

Горното прави неправилен извода на административния орган и на съда за осъществено нарушение нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, ал. 2, б. а, чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 2 и 3, б, б и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и чл. 33, ал, 1, изр. 2 ППЗОП.

Неоснователни са твърденията на касатора за липса на нарушения, тъй като в процесната процедура е осигурено високо ниво на конкуренция, същевременно не e искано разяснение, нито един участник в процедурата не е отстранен поради липса на изискуемата застраховка, нито е обжалвано решението за класиране. Липсата на упражнено право на разяснения по процедурата или на обжалване не е относимо, нито санира допуснатите нарушения на ЗОП и ЗУСЕФСУ. Наличието на осигурена конкуренция също не е основание за освобождаване от отговорност за допуснатите нарушения, а за прилагане на по-нисък процентов показател на корекцията, предвиден в съставите на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Установената незаконосъобразност на акта по отношение на четвъртото и петото нарушение, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган и на съда за осъществени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП във връзка с чл. 171а ЗУТ (по т.1.1 от акта); чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Наредба 2/2004 г. (по т.1.2 от акта) и на чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС (по т.1.3 от акта), с оглед правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушения, за които, с оглед на характера им и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередностите правилно е определена по т. 10, б. б) (за първото нарушение) и т. 11, б. б) (за второто и третото нарушения) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията. В решението си ръководителят на УО е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. По силата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 с. з. се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 с. з. Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход, административният орган е определил обща финансова корекция в размер на 10%. Правилно е определена и основата на финансовата корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатите договори.

Неоснователни са доводите на касатора за нищожност на Наредбата за посочване на нередности. Косвен съдебен контрол за законосъобразност на подзаконовия нормативен акт е недопустим в конкретното съдебноадминистративно производство, поради което тези доводи правилно не са били обсъдени от първоинстанционния съд.

Неоснователно е и възражението на касатора за противоречие на Наредбата за посочване на нередности с нормативни актове от по-висока степен. ЗУСЕФСУ е този, който в чл. 72, ал. 5 посочва, че минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с актa по чл. 70, ал. 2. Не се констатира пряко противоречие между разпоредбите на сочената наредба и цитираните от касатора разпоредби.

Неоснователни са и доводите, обосновани от принципа за съразмерност по чл. 6 АПК, който касае правомощията на административните органи, упражнявани в условията на оперативна самостоятелност и е неприложим в производството по налагане на финансови корекции. Целта на ЗУСЕФСУ е средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност (чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ). Тази цел се постига със специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които управляващите органи упражняват при обвързана компетентност. При констатиране на нарушение с финансов ефект, единствената законосъобразна възможност е органът да отмени финансовата подкрепа.

По изложените съображения, изводът на съда за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР е правилен като краен резултат.

Решението на съда, в частта на присъдените разноски в полза на ответника, съставляващи юрисконсултско възнаграждение, е неправилно.

Видно от приложения списък с разноските л. 435 от делото, ответникът е претендирал разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 до 540 лв. съгласно чл. 25, ал. 2 от Наредбата за правната помощ. Съдът е определил размер на дължимите разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 27 511,54 лв. съобразно материалния интерес по чл. 7, ал. 2, т. 6 във вр. с чл. 8 ал. 1 от Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Съгласно чл. 143, ал. 3 АПК когато съдът отхвърли оспорването или прекрати производството, ответникът има право на разноски, освен ако с поведението си е дал повод за завеждане на делото, включително юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП). За определяне на конкретния размер на дължимото се юрисконсултско възнаграждение чл. 37 ЗПП препраща към Наредбата за заплащането на правната помощ, в случая относимата разпоредба на чл. 24 от същата.

Позовавайки се на Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, първоинстанционният съд неправилно е определил размера на дължимото се юрисконсултско възнаграждение, което следва да бъде редуцирано до сумата от 100 лева, като в останалата част до присъдения размер от 27 511,54 лв., решението като неправилно следва да бъде отменено.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд