Решение № 10591 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8835/2013 г.

Решение № 10591 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8835/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е във връзка с две касационни жалби, подадени от "Минибус експрес" ООД - гр. Добрич и "Автоекспрес 2000" ООД - гр. Добрич против решение № 499 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-327/398/2013 г., с което са оставени без уважение жалбите на дружествата срещу Решение № 18/19.02.2013 г. на кмета на община Балчик за класиране на участници и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания от общинската, областната и републиканската транспортни схеми" и Решение № 19/19.02.2013 г. на кмета на община Балчик за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет по обособени позиции № 4, 5 и 6, открита с Решение № 85 от 07.12.2012 г. на възложителя. Поддържат се твърдения за неправилност на посоченото решение и се претендира отмяната му. Развиват се подробни съображения в касационните жалби. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Балчик оспорва жалбата в представена по делото писмена защита от 02.07.2013 г. Заинтересованата страна "Травел Балчик" ООД - гр. Балчик не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Пътнически превози" ЕООД - гр. Добрич в писмено становище от 04.07.2013 г. излага доводи за недопустимост на жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за недопустимост и неоснователност на жалбите. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 499 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-327/398/2013 г. С него с подробни мотиви са оставени без уважение жалбите на дружествата против срещу Решение № 18/19.02.2013 г. на кмета на община Балчик за класиране на участници и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания от общинската, областната и републиканската транспортни схеми" и Решение № 19/19.02.2013 г. на кмета на община Балчик за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет по обособени позиции № 4, 5 и 6, открита с Решение № 85 от 07.12.2012 г. на възложителя. За да достигне до този резултат по отношение на "Минибус експрес" ООД КЗК е приела, че правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, тъй като не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а именно: представеният документ за ГФО за 2011 г. на участника е с отрицателен финансов резултат; не е представил договор, сключен с медицинско лице, от където следва, че не отговаря на изискванията на възложителя поставени в Раздел III.2.3. "Технически възможности" от обявлението и като трето основание за отстраняването му е, че е декларирал наличие на санкции, което е предпоставка за отстраняването му, съгласно т. III.2.3 от обявлението за обществена поръчка. КЗК е приела за процесуално недопустими твърденията изложени в жалбата, тъй като същите са изцяло насочени срещу критериите за подбор поставени от възложителя, които са поместени в обявлението за обществена поръчка /Раздел III.2.2. и т. 2.3./., и които, като част от документацията за участие в процедурата, съгласно чл. 120, ал. 3, т. 1 ЗОП, подлежат на самостоятелно обжалване в рамките на предвидения преклузивен 10-дневен срок, който е изтекъл. Жалбата на "Автоекспрес 2000" ООД, също е приета за неоснователна. Установено е, че представеният на основание чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП годишен финансов отчет за 2011 г. не отговаря на поставеното изискване на възложителя, тъй като същият е с нулев финансов резултат, в следствие на което, жалбоподателят на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е бил отстранен от процедурата. В тази връзка КЗК не е приела довода, че дружеството не е имало дейност през 2011 г. и по тази причина технически не е било възможно да генерира печалба, тъй като същото е учредено с решение 3049 от 03.10.2000 г. под парт. № 196, том 46 по ф. д. № 1105/2000 г. и поради това участникът не попада и в хипотезата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП изречение второ, където законодателят е уточнил, че участниците доказват икономическото и финансовото си състояние за последните три години в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. По отношение на твърденията в жалбата, че с така заложеното изискване в т. III.2.2 от обявлението за обществена поръчка е допуснато съществено нарушение на законовите правила за защита на конкуренцията, КЗК е приела, че същите не следва да се обсъждат в настоящото производство, доколкото е относимо към законосъобразността на решението за откриване на процедурата, което като необжалвано е влязло в сила с изтичане на 10-дневния преклузивен срок. Предвид изложеното, жалбата е приета за недопустима в тази си част. За неоснователно е прието твърдението в жалбата, че Т. В., на длъжност "Главен специалист СД в община Балчик", която е чл. на комисията е пряко заинтересована от изхода на тръжната процедура, тъй като съжителства на семейни начала с Димитър Димитров, съдружник с 30 дяла от общо 100, в "Травел Балчик" ООД - избраният за изпълнител в обжалваната обществена поръчка, по обособена позиция № 1. След извършена проверка, КЗК е установила, че действително г-н Димитър Димитров е съдружник в "Травел Балчик" ООД, но конкретно в тази насока жалбоподателят не е представил доказателства за наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, нито за наличие на материален или частен интерес по смисъла на ЗПРКИ по отношение на този чл. на комисията, поради което тези твърдения от жалбата са приети за недоказани. За неоснователно е прието и твърдението, че управителя на "Травел Балчик" ООД е подал пред община Балчик декларация с невярно съдържание. В тази връзка е установено, че участникът "Травел Балчик" ООД е подал декларация със списък на транспортните средства, с които разполага за изпълнение на обществената поръчка, в която е посочил четири марки автобуси, сред които Мерцедес Спринтер 316 ЦДИ с регистрационен номер ТХ ****НХ. От представените копия от документи за цитираният автобус и в частност - свидетелство за регистрация /част I/, по отношение графа V9 - екологична категория, е установено, че действително в свидетелството няма посочена такава, но в представените копия от документи на участника е приложено удостоверение № 07 0815, издадено от "Балкан Стар Аутомотив" ЕООД - Генерален представител на Мерцедес-Бенц, в което е записано, че автомобил Мерцедес-Бенц Sprinter 316 CDI с идентификационен номер WDB 903 663 1R 709 118 заводски е оборудван с двигател тип ОМ 612 DE27LA, покриващ Евро 3 нормите за отработени газове. КЗК е направила запитване до последното дружество по отношение верността на удостоверението и съобразно отговора е направила извод, че действително автобус с регистрационен номер ТХ **** НХ не притежава сертификат за EURO 4, но въз основа на протокола от резултатите направени от оценяващата комисия е установено, че цитираният автобус посочен в офертата на жалбоподателя под номер 2 е оценен с 8 точки, което съгласно утвърдената методика за оценка на "Техническото предложение" /ОТ/ на офертите, за притежаване на сертификат за екологична норма EURO 3 участникът получава 8 точки /т. 5 от фактическата обстановка/. По тези съображения КЗК е приела, че твърдението на жалбоподателя, за наличие на подправен документ, а именно - свидетелство за регистрация, част I (голям талон) е неоснователно. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя законосъобразно. По същество касационните жалби преповтарят изложените пред КЗК доводи касаещи законосъобразността на решението на възложителя. По отношение на касационната жалба на "Минибус експрес" ООД, същата е неоснователна. Мотивите за отхвърляне на жалбата на дружеството срещу решението на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата са правилни и обосновани. Правилно е прието, че съдържащите се в документацията изисквания са задължителни, след като не са обжалвани своевременно. Видно от Раздел III.2.2. "Икономически и финансови възможности" от Обявлението за обществената поръчка с гореописания предмет, възложителят е поставил като минимално изискване отчетът за приходите и разходите за предходната финансова година да е с положителен резултат, в Раздел III.2.3. "Технически възможности" е посочил като изискуеми документи и информация, представянето на декларация със списък на договори за възлагане на превоз на пътници, изпълнявани през последните три години /2009 г., 2010 г., 2011 г./ и деклариране на наличие или липса на наложени санкции от възложителите, за нарушения по време на изпълнение на договорите, като е конкретизирал, че наличието на наложени санкции е предпоставка за отстраняване на участника. Изискал е още документи доказващи осигурен предпътен медицински преглед на водачите /договор с медицинско лице/. По делото е безспорно, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания, при което несъмнено същата подлежи на отстраняване. В този смисъл е въведения императив на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На следващо място правилно КЗК е приела, че разглеждането на доводи за допуснати нарушения на законовите правила за защита на конкуренцията, насочени изцяло срещу критериите за подбор, поставени от възложителя, в обявлението за обществената поръчка е преклудирано, тъй като решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, е подлежало на самостоятелно оспорване, което не е било сторено. По отношение на жалбата на "Автоекспрес 2000" ООД, същата правилно е оставена без уважение като неоснователна. Правилен е направения от КЗК извод, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е действала законосъобразно, като е отстранила от участие "Автоекспрес 2000" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради несъответствие с изискването на представи отчет за приходите и разходите за предходната финансова година, който да е с положителен финансов резултат. По делото е установено, че дружеството е представило годишен финансов отчет, но с нулев финансов резултат, което не отговаря на изискванията поставени от възложителя. Не следва да се приеме възражението направено в касационната жалба, че изискването за представяне на годишен финансов отчет, с положителен финансов резултат поставя една част от участниците в привилегировано положение спрямо останалите. КЗК правилно е приела, по повод направеното и в производството пред нея идентично възражение, че в конкретния случай се касае до възражение срещу критериите за подбор на офертите, като част от документацията за участие в процедурата, одобрена с решението за откриване на процедурата, което решение съгласно чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП подлежи на самостоятелно обжалване в рамите на предвидения 10-дневен преклузивен срок. В настоящия случай това не е сторено и инцидентен контрол за законосъобразност е недопустим. На следващо място правилни са изводите на КЗК, досежно направените от жалбоподателя "Автоекспрес 2000" ООД възражения, че при провеждане на процедурата са допуснати редица процесуални нарушение, който сами по себе си са основание за отмяната й, като настоящата инстанция напълно ги споделя и не счита за нужно да ги преповтаря. По така изложените съображения, двете касационните жалби се явяват неоснователни. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Предвид изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение