Решение № 3206 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1351/2018 г.

Решение № 3206 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1351/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура - Велико Търново срещу решение № 539/20.12.2017 г. по адм. д. № 884/2017 г. на Административен съд Велико Търново. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-кметът на община Велико Търново чрез своя процесуален представител намира касационния протест за неоснователен. Ответниците по касационния протест Т. Лещаков и М. Лещакова не вземат становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото му съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Предмет на протестиране пред първоинстанционния съд е заповед № РД 22-2511/20.12.2016 г. на кмета на Община Велико Търново, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост и чл. 58а, ал. 1 и ал. 2 от НРПУРОИ, е учредено възмездно право на пристрояване от 39. 40 кв. м. върху общинска земя на Т. Лещаков и М. Лещакова за обект "Пристройка към съществуваща жилищна сграда, представляваща разширение на жилище", с идентификатор № 10447.506.246. 37. 5 по КК и КР на гр. Велико Търново, построен в поземлен имот с идентификатор № 10447.506.246 по КК и КР на гр. Велико Търново, представляващ УПИ І от кв. 518 по ПУП на гр. Велико Търново. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Върху имот с идентификатор № 10447.506.246 по КККР на гр. Велико Търново, представляващ УПИ I от кв. 518 по плана на гр. Велико Търново, е учредено право на строеж и впоследствие е построена сградата - етажна собственост, в която е жилището и на Лещакови, като имотът е собственост на община Велико Търново. С процесната заповед на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 58а, ал. 1 и ал. 2 НРПУРОИ на Лещакови е учредено възмездно право на пристрояване на собственото им жилище в сграда - етажна собственост върху недвижим имот - частна общинска собственост. В разпоредбите на чл. 37 и на чл. 38 ЗОбС законодателят е разграничил изрично правото на строеж от правото на пристрояване, като е регламентирал последното при по-облекчени условия. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е предвиден по-благоприятен режим при учредяване право на пристрояване в полза на собственик на сграда, построена в общински имот. Дори да са приложими регламентираните в чл. 37 от същия закон условия, както се сочи в протеста, то липсата на решение на общинския съвет не обуславя правна нетърпимост на последиците от заповедта, а сочи на унищожаемост. Така постановеното решение е материалнозаконосъобразно: В случая се касае за учредени права на пристрояване в имот, частна общинска собственост, след като на Лещакови е отстъпено право на строеж на основно застрояване. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Това е разпоредбата на чл. 58а, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/ на Община гр. Велико Търново. Нормата сочи, че право на пристрояване и/или надстрояване на съществуващи сгради, изградени върху общинска земя, без обособяване на самостоятелен обект, се учредява на собствениците на сгради етажна собственост, на техни сдружения, от кмета на общината без търг или конкурс в съответствие с влязъл в сила ПУП. Правото на пристрояване или надстрояване по ал. 1 съгласно ал. 2 се учредява без решение на Общинския съвет, по пазарни цени, със заповед на кмета на общината и договор. Касационният състав споделя извода на решаващия съд, че по смисъла на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се касае за по-благоприятен режим на пристрояване и/или надстрояване в полза на субекта, носител на учреденото вече право на строеж върху имот, частна общинска собственост. Самата разпоредба на чл. 38, ал. 2 ЗОбС сочи, че надстрояване и пристрояване се извършва по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Протестираната заповед следва да се преценява съобразно материалния закон, действащ към момента на издаването й. Този подзаконов нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината да учреди надстрояване и пристрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В случая и подзаконовият нормативен акт предвижда да се учредява право на пристрояване и/или надстрояване на собственика на изградената като основно застрояване сграда. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не е налице твърдяното в касационния протест основание за отмяна и същото следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на община Велико Търново следва да се присъдят своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,