Решение № 15288 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11591/2017 г.

Решение № 15288 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11591/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Национален център за информация и документация (НЦИД). Жалбата е против решение № 1030 от 14.09.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-582/2017 г. С него по жалба на "С. С." АД е установена незаконосъобразност на решение № 70-00-92/14.06.2017 г. на изпълнителния директор на Национален център за информация и документация за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Надграждане на регистъра за научната дейност в Р. Б. с включване на нови модули и разширяване на функционалности на съществуващите", и е наложена санкция на изпълнителния директор на НЦИД в размер на 9490,00 лева. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и отмяна на наложената санкция. О. К. за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юриск. Б.- И., в съдебно заседание и с представени в същото писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Ответникът "С. С." АД не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Абати" АД, чрез пълномощника си адв. Д., с представена писмена защита с характер на писмени бележки, счита касационната жалба за основателна. Моли обжалваното решение да бъде отменено и да бъде отхвърлена жалбата на "С. С." АД срещу решение № 70-00-92/14.06.2017 г. на изпълнителния директор на Национален център за информация и документация. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че преписката е решена при неизяснена фактическа обстановка, тъй като по преписката е било необходимо да бъде изслушано експертно становище по реда на чл. 208, ал. 1 от ЗОП, което не е сторено и е довело до необоснованост и несъответствие на крайния акт с процесуалния и материален закон. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-582/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "С. С." АД срещу решение № 70-00-92/14.06.2017 г. на изпълнителния директор на Национален център за информация и документация. С него на основание чл. 106, ал. 6 във вр. с чл. 108, т. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане на регистъра за научната дейност в Р. Б. с включване на нови модули и разширяване на функционалности на съществуващите". С посоченото решение на изпълнителния директор на Национален център за информация и документация заинтересованата страна "Абати" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран ответникът в настоящото производство "С. С." АД. С обжалваното решение на КЗК е установена незаконосъобразност на решение № 70-00-92/14.06.2017 г. на изпълнителния директор на Национален център за информация и документация и е наложена санкция на изпълнителния директор на НЦИД в размер на 9490,00 лева. За да постанови този резултат КЗК е приела, че класираният на първо място участник "Абати" АД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка, не е спазил заложеното изискване на възложителя към потребителския интерфейс. А именно - за работа с уеб базирания потребителския интерфейс потребителите да имат нужда единствено от уеб браузър. КЗК е приела, че "Абати" АД е предложил да бъде разработен модул за подписване на електронни документи, което е предвидил като самостоятелно приложение, което се инсталира на компютъра на потребителя. Това не кореспондирало с изискването "потребителите да имат нужда единствено от уеб браузър". Затова КЗК е приела, че "Абати" АД е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б."а" от ЗОП. КЗК обаче е съобразила, че е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение на възложителя, въз основа на което възложителят и избраният изпълнител са сключили договор за възлагане на обществена поръчка. Затова КЗК е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 5 от ЗОП, като е установила незаконосъобразност на обжалваното решението и след като е отчела смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, е наложила санкция в размер на 1 на сто от общата стойност (949 000,00 лв.) на сключения договор. КЗК е счела за неоснователни възраженията на "С. С." АД срещу оценяването му по показателите П 2.3, П 3.2, П 3.4 и П 4.1 от помощната комисия на възложителя. И не е разгледала по същество възраженията на същия жалбоподател срещу оценяването на "Абати" АД по показателите П. 4.1, П. 4.2 и П. 4.3., като е счела това за безпредметно, тъй като "Абати" АД е трябвало да бъде отстранен от процедурата на етап, предхождащ етапа на оценяване по цитираните показатели. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Установява се, че действително възложителят е поставил посоченото в обжалваното решение изискване - за работа с уеб базирания потребителския интерфейс потребителите да имат нужда единствено от уеб браузър. Това е посочено в първа точка към т. 8.1. "Изисквания към потребителския интерфейс" от техническата спецификация, представляваща приложение № 1 към одобрената документация за участие. Според нея "регистърът трябва да отговаря на следните изисквания към потребителския интерфейс: Х Потребителският интерфейс трябва да бъде изцяло уеб базиран и за работа с него потребителите да имат нужда единствено от уеб браузър MSIE 11 или M. E. или актуалните версии на често използваните браузъри M. F., Opera, G. C. и Safari). Също така се установява, че "Абати" АД в техническото си - т. 12.3.6.1. е посочил "Модулът за електронно подписване ще бъде разработен като самостоятелно приложение, което се инсталира на компютъра на потребителя. При стартиране приложението ще създава self hosted Web API услуга за подписване, която ще използва стандартните драйвери предоставяни от доставчика на удостоверителни услуги, който ползва потребителя. Подписването от браузъра ще става като чрез XMLHttpRequest (https:/developer. mozilla. org/en-US/docs/Web/API/XMLHttpRequest). XMLHttp Request изпраща файла за подпис към услугата, подписването се извършва от нея и се връща подписа като резултат във формат . p7s. Тъй като XMLHttpRequest се поддържа стандартно от съвременните браузъри този метод на подписване няма да изисква от потребителя да извършва допълнителни настройки на браузъра." Спорът по делото се свежда до това дали в тази част техническото предложение на "Абати" АД не отговаря на посоченото в т. 8.1. "Изисквания към потребителския интерфейс" от техническата спецификация изискване на възложителя. С обжалваното решение КЗК е приела, че такова противоречи е налице, тъй като класираният на първо място участник изрично е предвидил разработеният от него модул за подписване на електронни документи да бъде приложение, което да се инсталира отделно на персоналния компютър на ползвателя на услугата. Настоящият съдебен състав счита, че този извод е спорен и не може да бъде разрешен от събраните по делото доказателства. Според чл. 208, ал. 1, изр. 1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая за отговора на въпроса дали техническото предложение на "Абати" АД в тази му част не отговаря на посоченото условие на поръчката са необходими специални знания. КЗК е допуснала процесуално нарушение като не е назначила техническа експертиза, която да даде заключение по този въпрос. В. това Комисията сама е разгледала спорния въпрос и е изложила мотиви само в едно изречение и само обосновани с разработения модул за подписване на електронни документи. Тези мотиви не могат да бъдат споделени от касационния съд, тъй като от една страна се касае не специални знания. А от друга страна съществуват и доводи в обратен смисъл според представените от "Абати" АД писмени доказателства в касационното производство. Допуснатото процесуално нарушение от КЗК е съществено, тъй така се е отразило на постановения по спора резултат - същият е основан изцяло на неизяснения с експертно становище въпрос. Т. спорен въпрос не може да бъде разрешен в настоящото производство поради ограничението в чл. 219, ал. 1 от АПК и забраната за нови фактически установявания съгласно чл. 220 от АПК. Това налага отменя на обжалваното решение и връщане на делото като преписка за назначаване на посочената експертиза. При нея КЗК следва да задължи вещото лице да се запознае и с представените в касационното производство доказателства - от изпълнителния директор на Национален център за информация и документация и от "Абати" АД. След което вещото лице следва да даде заключение по спорния въпрос по формулирани от КЗК въпроси. КЗК следва да обсъди това експертно становище и да изложи собствени мотиви дали техническото предложение на "Абати" АД не отговаря на спорното условие на поръчката. Освен това Комисията следва да разгледа и възраженията на "С. С." АД срещу оценяването на "Абати" АД по показателите П. 4.1, П. 4.2 и П. 4.3. Това е необходимо с оглед възможността за касационно обжалване на новото решение на КЗК и забраната за нови фактически установявания в касационното производство съгласно чл. 220 от АПК. По отношение исканията за присъждане на разноски по делото, направените от касатора НЦИД, от ответника КЗК и от заинтересованата страна "Абати" АД. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение