Решение № 17481 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14159/2011 г.

Решение № 17481 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14159/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл. 54, ал. 7 от Закона за подземните богатства /ЗПБ/. Образувано е по жалбата, подадена от кмета на община Радомир, против решение № 748/7.10.2011 г. на Министерския съвет на Република България за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за подземните богатства - метални полезни изкопаеми - златно-сребърни руди от находище "Диканите" - участък "Вакарелец", разположено в землището на селата Горна Диканя, Долна Диканя и Мечкул, община Радомир, област Перник. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на решението, по които се претендира отмяната му. Съгласно протоколно определение, постановено в открито съдебно заседание на 28.03.2012 г. по адм. дело № 14579/2011 г. на ВАС, IV отделение, производството по последното, като по-късно образувано по жалба, подадена срещу горепосоченото решение № 748/7.10.2011 г. на Министерския съвет на Република България, от Димитър Богданов Лямов, Вергиния Димитрова Богданова, Пламен Борисов Цамбов, Митко Боянов Гиздов и Никифор Кирилов Давидов, в качеството им на членове на Инициативен комитет за обявяване на землищата на с. Горна Диканя и с. Долна Диканя за екологично чист район, а местността "Вакарелец" за Екопарк - с. Долна Диканя, община Радомир, както и от Йорданка Георгиева Турулийска, Симеон Георгиев Горолов и Станка Златкова Попова, всички от с. Долна Диканя, община Радомир, чрез процесуалния им представител адвокат Весела Кръстева, е присъединено към настоящото адм. дело № 14159/2011 г. на ВАС, IV отделение. Жалбоподателите, чрез процесуалните им представители, съответно адвокатите Румяна Гилева и Николай Николов /за първия от тях/ и адвокат Весела Кръстева /за всички останали/, излагат доводи, че решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел - основания за отмяната му по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Сочат, че решението е издадено в нарушение на Закона за опазване на околната среда /ЗООС/, тъй като не е представено писмено становище на компетентния орган по околна среда за инвестиционното предложение за добив и първична преработка на подземни богатства. Наведено е оплакване за наличието на разминаване между приетия от Министерския съвет, проект за решение, и обнародвания текст на решение № 748/7.10.2011 г., довело до отпадане на установените с първоначалната формулировка, задължителни изисквания за извършване на ОВОС по реда на ЗООС и на оценка за съвместимост по Закона за биологичното разнообразие, преди началото на добива. Твърди се, че не е съобразено обстоятелството, че кандидат-концесионера няма опит в добива на полезни изкопаеми. Наведени са и множество възражения, касаещи съществени елементи на бъдещия договор за концесия, както и нарушения на екологични и други изисквания, относими към последващи влизането в сила на решението за предоставяне на концесия, етапи от изпълнението му /в т.ч. сключване на споразумения за ползването на земята, представянето на работен проект, подлежащ на задължителна оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/ и др./. Същите са неотносими към преценката на законосъобразността на атакувания акт, поради което не следва да бъдат обсъждани от съдебния състав. Жалбоподателите претендират отмяната на атакувания акт, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Министерския съвет на Република България, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Мариана Славкова в писмено становище оспорва подадените жалби, като излага подробни съображения за законосъобразността на обжалваното решение. В бележки по съществото на спора претендира отхвърляне на жалбите, като неоснователни. Заинтересованата страна - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Станислава Батурова, в открито съдебно заседание оспорва жалбите и моли процесното решение да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Голдън Бийч Прима БГ" ЕООД - гр. София, представлявано от управителя Георги Лесидренски, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора моли за отхвърляне на жалбите по съображения за тяхната неоснователност. Въпросът относно допустимостта на настоящото производство е разрешен с влязло в сила определение № 14549/20.11.2012 г. постановено по адм. дело № 13311/2012 г. от Петчленен състав на Първа колегия на Върховния административен съд, с което е отменено прекратителното определение № 11514/20.09.2012 г. по адм. дело № 14159/11 г. на Върховния административен съд, IV отделение. С оглед доводите на страните и съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна: С решение № 748/7.10.2011 г. на Министерския съвет на Република България, на основание чл. 54, ал. 5 и ал. 6 във връзка с чл. 5, т. 3, чл. 6, ал. 3 и чл. 29 от Закона за подземните богатства, е предоставена концесия за добив с предмет - експлоатация на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗПБ - метални полезни изкопаеми - златно-сребърни руди, изключителна държавна собственост, от находище "Диканите" - участък "Вакарелец", разположено в землището на селата Горна Диканя, Долна Диканя и Мечкул, община Радомир, област Перник, който се извършва със средства на концесионера и на негов риск. С решението е индивидуализирано находището, определени са концесионна площ от 392.8 дка, срок от 35 години и други условия на концесията, както и концесионера - "Голдън Бийч Прима БГ" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Петър Делян" № 22, ет. 1 - титуляр на удостоверение за търговско откритие № 0396/03.11.2009 г. Атакуваното решение е обнародвано в ДВ, бр. 81/18.10.2011 г., поради което жалбите на кмета на община Радомир, Инициативния комитет за обявяване на землищата на с. Горна Диканя и с. Долна Диканя за екологично чист район, а местността "Вакарелец" - за Екопарк, и Йорданка Георгиева Турулийска, Симеон Георгиев Горолов и Станка Златкова Попова, депозирани на 31.10.2011 г., са предявени в преклузивния срок по чл. 54, ал. 7 ЗПБ, според който то подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от обнародването му в "Държавен вестник". Между страните липсва спор, че в границите на координатните точки на концесионната площ, попадат поземлени имоти, собственост на различни лица, в това число на община Радомир и на жалбоподатели - физически лица. Допуснатата в решението, фактическа грешка, изразяваща се във включването сред землищата, в които попада находище "Диканите" /тези на селата Горна Диканя и Долна Диканя/, и това на село Мечкул, е поправена с решение на МС, обнародвано в ДВ, бр. 30/17.04.2011 г. Предвид това и изричните волеизявления на процесуалните представители на жалбоподателите в открито съдебно заседание на 27.03.2013 г., съдът счита за безпредметно обсъждането на основаните на това обстоятелство, възражения за несъответствие на местоположението на концесионната площ, с тази на разрешения на "Голдън Бийч Прима БГ" ЕООД, район на търсене и проучване. Административното производство е проведено по реда и условията, уредени в Закона за подземните богатства. Образувано е въз основа писмо вх. № Е-26-Г-34/19.04.2010 г., към което е приложено заявление от "Голдън Бийч Прима БГ" ЕООД до министъра на регионалното развитие и благоустройството, за предоставяне на концесия за добив на метални полезни изкопаеми - златно-сребърни руди, изключителна държавна собственост, от находище "Диканите" - участък "Вакарелец", разположено в землището на селата Горна Диканя и Долна Диканя, община Радомир, област Перник, ведно с опис на придружаващи го документи, изискуеми съгласно чл. 54, ал. 1 ЗПБ, в т.ч. препис от удостоверение за търговско откритие, план за разработка на находището, план за управление на минните отпадъци, препоръки от банкови и други финансови институции и бизнес партньори, декларация, че няма просрочени задължения към държавата и правна, финансово-икономическа и екологична обосновка. Последната съдържа информация и прогноза за предполагаемото въздействие върху засегнатите в резултат предоставянето на концесията, компоненти и фактори на околната среда, и мерките за намаляване на отрицателното въздействие на обекта върху тези компоненти. Заключението по нея, е изцяло основано на решение № ПЕ100-ПР/2009/13.10.2009 г. на директора на РИОСВ - Перник /също представено със заявлението/, според което при обща площ на участъка от 209 197 кв. м, върху който ще се реализира инвестиционното предложение "Добив и преработка на метални полезни изкопаеми /златно-сребърни руди/ от находище "Диканите", участък "Вакарелец", не следва да се извършва оценка на въздействието му върху околната среда, доколкото няма вероятност то да окаже значително отрицателно въздействие върху природни местообитания, популации и местообитания на видове, предмет на опазване в защитени зони. С писмо вх. № Е-26-5-45/3.05.2011 г., от търговското дружество допълнително е представен "Анализ и изводи за ефективността на дейността на находище "Диканите", във връзка с дадени му от административния орган указания, като липсват данни от последния да са изискани други документи, с цел отстраняване на нередовности по подаденото заявление, включително с оглед обстоятелството, че концесионна площ е в размер на 392 808 кв. м, включващ според дадената от заявителя информация за обекта, освен площта на находището в контура на изчислените запаси и ресурси /209 197 кв. м - предмет на преценката по решение № ПЕ100-ПР/2009/2009 г./, и площ за необходимата инфраструктура /183 611 кв. м - за изграждане на временни пътища, обръщателни площадки, трошачна инсталация, площадки за излужване и временно насипище за откривката/, относно която няма данни да е проведена процедура по Глава Шеста ЗООС, предпоставяща възможността за извършването на обоснована преценка по смисъла на чл. 54, ал. 2 във връзка с чл. 56 ЗПБ. Съгласно разрешение № 361/26.08.2004 г. за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми - подземни богатства, на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗПБ е разрешено на "Голдън Бийч Прима БГ" ЕООД да извърши за своя сметка в площ "Диканите", разположена на територията на общините Перник, Радомир и Самоков, търсене и проучване, за срок от две години, по отношение на конкретно посочена площ за търсене и проучване. В резултат на осъществената от него дейност и обявеното и регистрирано по реда на чл. 21, ал. 3 ЗПБ откритие на находище на подземни богатства, титулярът на разрешението е получил удостоверение за търговско откритие № 0396/3.11.2009 г., въз основа на което е подал заявление вх. № Е-26-Г-34/19.04.2010 г. до МРРБ, препратено в МИЕТ, за получаване на концесионни права за добив от находище "Диканите" - участък "Вакарелец". Във връзка с подаденото в срока по чл. 29, т. 3 ЗПБ, заявление, министърът на икономиката, енергетиката и туризма, на основание чл. 54, ал. 4 ЗПБ, е внесъл в Министерския съвет, мотивирано предложение за вземане на решение, към което е приложил: проект за решение, схема на концесионната площ, списък на координатите, одобрена от министъра на финансите финансова обосновка, копие от акт за изключителна държавна собственост на находище "Диканите" - участък "Вакарелец" и проект на концесионен договор. Извършена е съгласувателна процедура по чл. 32 от Устройствения правилник на Министерския съвет и неговата администрация /УПМСНА, в приложимата към датата на вземане на решението редакция/ с останалите министерства и областния управител на област Перник, резултатите от която са отразени в приложена справка. По данни от последната, всички предложения на главния секретар на МС, дирекция "Стратегическо развитие и координация" в МС, Министерство на финансите, Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, Министерство на земеделието и храните, Министерство на здравеопазването и Министерство на културата, за изменения и допълнения, са приети от предлагащия орган и съответно отразени в проекта на решението, внесен за разглеждане на заседание на МС. Следва да се отбележи, че съгласувателното писмо изх. № 04-00-1777/26.07.2011 г. от МОСВ е мотивирано с това, че заявената концесионна площ е от 392.8 дка /включваща площта на находището от 209.2 дка и други необходими за осъществяване на концесията площи/ - размер, надвишаващ 250 дка, следователно представлява инвестиционно предложение по т. 36 от Приложение № 1 към Закона за опазване на околната среда, което е предмет на задължителна ОВОС, от компетентността на министъра на околната среда и водите, а не на директора на съответната РИОСВ. В тази връзка е изтъкнато, че приложеното към заявлението за предоставяне на концесия, решение № ПЕ-100-ПР/2009 г. на директора на РИОСВ - Перник, не удовлетворява изискването за оценка по Глава Шеста ЗООС, защото касае единствено площта на находището от 209.2 дка, а не цялата концесионна площ, в противоречие с чл. 82, ал. 3 ЗООС. Отчетено е и, че процесното инвестиционно предложение подлежи на оценка за съвместимост по чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/ и чл. 2, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, приета с ПМС № 201/31.08.2007 г. Поради това, от МОСВ е поискано изменение на съгласувания проект за решение, в частта му по т. 5.3, в която изрично да се впише необходимостта от представяне на влязло в сила решение по ОВОС и оценка за съвместимост по реда на ЗООС, ЗБР и горепосочената наредба. Съобразеният включително с горепосоченото предложение, проект за решение, е приет без изменения по т. 12 от дневния ред, на заседание на Министерския съвет на Р България, за което е съставен протокол № 37/5.10.2011 г. Но независимо от обстоятелството, че в т. 5.3 от проекта за решение, докладван на заседанието на МС от министъра на икономиката, енергетиката и туризма, са отразени предложените от МОСВ промени, текстът на решение № 748/7.10.2011 г., обнародван в ДВ бр. 81/2011 г. е различен, предвид добавянето в т. 5.3 на текста "или на решение, с което е преценено да не се извършва ОВОС", както и "ако такава е изискуема", относно визираните в проекта, задължителни оценки за съвместимост по ЗБР и Наредбата, приета с ПМС № 201/2007 г. При това, в противоречие с изискването на чл. 48 УПМСНА, в обжалвания акт на МС липсват мотиви, обосноваващи допуснатото в резултат на това изменение, съществено понижаване на изискванията, свързани с опазване на околната среда, които според чл. 54, ал. 6 ЗПБ са задължителна част от предметния му обхват. Следва да се отбележи, че съображения в посочения смисъл не се съдържат и в доклада на министъра на икономиката, енергетиката и туризма. Независимо от отразеното в приложената към него, съгласувателна справка, в доклада изобщо липсва обсъждане на направените от МОСВ забележки, в т.ч. относно решение № ПЕ-100-ПР/2009 г. на директора на РИОСВ - Перник. Нещо повече, в противоречие със застъпеното от МОСВ становище и без изложени допълнителни мотиви в тази връзка, е направен извода, че същото е издадено от компетентен орган, постановил да не се извършва ОВОС на инвестиционното предложение. Поради това съдът приема, че преценката по чл. 54, ал. 2 ЗПБ, включително относно законосъобразността на предложението за предоставяне на концесия, е направена от министъра на икономиката, енергетиката и туризма, без да са изследвани и установени всички релевантни факти и без да е съобразена в пълен обем, приложимата правна уредба, в т.ч. чл. 82, ал. 3 и чл. 85, ал. 1 ЗООС. Във връзка с оплакванията в жалбите, свързани с несъответствие на местоположението на площта за търсене и проучване, съгласно разрешение № 361/26.08.2004 г. на министъра на околната среда и водите, и местоположението на находището по решение № 748/7.10.2011 г. на МС, в производството е допусната и приета съдебно-техническа експертиза /СТЕ/. От заключението по нея, изготвено от инж. Добрина Ченева се установява, че концесионната площ /по т. 2 от обжалваното решение на МС - 392 808 кв. м/, включваща площта на находището по т. 1/209 197 кв. м/, ведно с площта, необходима за извършване на дейностите по концесията, е част именно от определената с разрешение за търсене и проучване № 361/26.08.2004 г. на МОСВ площ, очертана в приложената към заключението, комбинирана скица. Наред с това е установено, че предоставената на концесия площ от 209 197 кв. м, описана в т. 1 от решение № 748/7.10.2011 г. на МС, е идентична с площта по удостоверение за търговско откритие № 0396/3.11.2009 г., индивидуализирана по протокол № НБ-52/24.11.2008 г. на специализирана експертна комисия от МОСВ и неговото Приложение № 1, както и с тази по Акт за изключителна публична държавна собственост № 1198/1.06.2011 г. Територията на находището включва имоти държавна, частна и общинска собственост, като съгласно списъци № № 1, 2 и 3 към заключението, в нея попадат включително имоти, собственост на жалбоподателите Симеон Георгиев Горолов и Станка Златкова Попова. Предвид горната установеност и в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият състав приема, че обжалваното решение е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел, поради следното: Административното производство по издаване на процесното решение се е развило по реда на Част Втора от Закона за подземните богатства, в приложимата редакция на същия закон - тази, преди изменението му по ДВ, бр. 100/21.12.2010 г., съобразена навсякъде по-долу в текста на съдебния акт. Съгласно § 105, ал. 2 ПЗР ЗИД ЗПБ /ДВ, бр. 100/2010 г./, процедурите започнали до влизането в сила на този закон се довършват от министъра на икономиката, енергетиката и туризма /на който МРРБ изпраща всички неприключили преписки/ по досегашния ред. Заявлението на "Голдън Бийч Прима БГ" ЕООД е подадено в съответствие с чл. 29, т. 3 ЗПБ, според който титулярят на разрешение за търсене и проучване, се определя пряко за концесионер за добив на открито находище, при три условия: ако е заявил по реда на чл. 21, ал. 3 и ал. 5 откритие на находище на подземни богатства, в срока и границите на площта на предоставеното му разрешение за търсене и проучване, получил е удостоверение за направено търговско откритие на находище по реда на чл. 21, ал. 7, и е подал писмено заявление за концесия до съответния орган в срок до 6 месеца след получаване на удостоверението за регистрираното откритие. В случая, търговското дружество е получило удостоверение за търговско откритие № 0396/3.11.2009 г., като именно в законоустановения срок е подало заявление № Е-26-Г-34/19.04.2010 г. до МРРБ, към което са приложени относимите към процедурата документи съобразно чл. 54, ал. 1 ЗПБ. В съответствие с чл. 54, ал. 4 ЗПБ, министърът на икономиката, енергетиката и туризма е внесъл в Министерския съвет предложение за вземане на решение, снабдено с изискуемите от УПМСНА приложения. След извършена съгласувателна процедура по чл. 32 от същия правилник, на основание чл. 5, т. 3, чл. 6, ал. 3, чл. 29 и чл. 54, ал. 5 и ал. 6 ЗПБ, Министерският съвет е приел без изменения, внесеният с доклад на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, окончателен вариант на проект на решение за предоставяне на заявената концесия. Съгласно чл. 54, ал. 6 ЗПБ с това решение следва да се определят предметът и срокът на концесията, лицето, което получава концесията, министърът или ръководителят на ведомство, който да води преговори и да сключи договор, условията на концесията, основните права и задължения на страните, задължителните подобрения, видът и размера на гаранциите за изпълнение на задълженията по договора за концесия, изискванията, свързани с националната сигурност, отбраната на страната, опазването на земните недра и околната среда, защитените със закон територии, обекти и културни ценности, както и други изисквания с оглед характера на концесията. Именно в контекста на изричното законово изискване, с акта да бъдат определени, включително условията, свързани с опазването на земните недра и околната среда, следва да бъде съобразено констатираното по-горе несъответствие на обнародвания текст на решението на МС в частта му по т. 5.3, с даденото и отразено в гласувания проект, становище от МОСВ, за залагане на по-високи изисквания с цел опазване на околната среда. Наред с горното, според чл. 54, ал. 2 ЗПБ, министърът на икономиката, енергетиката и туризма преценява целесъобразността и законосъобразността на предложението за предоставяне на концесия за добив съобразно условията на чл. 56 от с. з. Последният текст /в ал. 1, т. 3/, императивно налага постановяването на отказ за предоставяне на концесия в случай, че кандидатът предложи план за разработка, който не отговаря на техническите и технологични стандарти, както и на изискванията за опазване на земните недра и на околната среда /които според § 1, т. 16 ДР ЗПБ и § 1, т. 2 ДР ЗООС, са най-общо изискванията, определени със съответните нормативни актове/. В тази връзка е следвало да бъдат съобразени изискванията за опазване на околната среда, предмет на уредба в Закона за опазване на околната среда. В Глава Шеста ЗООС изрично е направено отграничение на случаите, в които следва да бъде извършена екологична оценка /ЕО/, от тези, в които се налага осъществяване на оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/. В приложимата в случая редакция на ЗООС, /определена включително при съобразяване на § 105, ал. 3 ДР ЗИД ЗПБ, обн. ДВ, бр. 100/2010 г./, според чл. 81, ал. 1, т. 1, в случаи като процесния - на планове и програми, в процес на изготвяне и/или одобряване от централни и териториални органи на изпълнителната власт, се извършва екологична оценка, /а не ОВОС, каквато оценка по т. 2 от същия текст се прави на инвестиционните предложения за строителство, дейности и технологии, съгласно приложения № № 1 и 2 към ЗООС/. Съобразно чл. 82, ал. 1 и ал. 4 ЗООС /в приложимата редакция по ДВ бр. 77/2005 г./, екологичната оценка по чл. 81, ал. 1, т. 1 следва да се съвмести изцяло с процедурата за изготвяне и одобряване на плана/програмата, и завършва със становище на министъра на околната среда и водите или на директора на съответната РИОСВ, чиято форма и съдържание се определят с Наредбата по чл. 90 и с което органите, отговорни за одобряване на плана или програмата се съобразяват.