Решение № 1098 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10312/2008 г.

Решение № 1098 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10312/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "александрия" ООД моли да бъде отменено като неправилно решение № 272/7.7.2008 г. по адм. д. № 86/2008 г. на Великотърновския административен съд в частта, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 547/6.11.2007 г. на ТД-Враца, с изключение на частта за непризнат данъчен кредит по фактури на "Камет" ЕООД, в частта по ЗОДФЛ и за авансови вноски по ЗКПО. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата. Моли РА да бъде отменен в обжалваната част, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Велико Търново по съображения в писмен отговор моли решението да бъде оставено в сила, като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е оставил без разглеждане жалбата против РА № 547/6.11.2007 г. на ТД-Враца в частта, с която са определени задължения по ЗДДС с лихви за м. 7 - 11.2001 г. и е прекратил производството по делото в тази част на основание чл. 156 ДОПК, тъй като в тази част РА е отменен с решение № 25/11.1.2008 г. на ДОУИ-Враца. Със същото решение е отхвърлена жалбата против РА в останалата й част. В мотивите си съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, овластен по ДОПК, като при ревизията не са допуснати процесуални нарушения. Приел е също, че с ревизионния акт не е признат данъчен кредит по 2бр. фактури на ЕТ"Ерик-Снежана Борисова" за м. 1.2004 г. на основание чл. 65 ал. 4 т. 4 ЗДДС (отм.), както и поради недоказано начисляване на данъка в счетоводството на доставчика. Вещото лице установило начисляване на данъка от прекия доставчик. Съдът е приел, че са направени две посещения на адреса на прекия доставчик и правилно е приложен чл. 32 ал. 1 ДОПК. Не е установено реално осъществяване на доставките и правилно не е признат данъчния кредит по чл. 64 ал. 1 т. 3 и чл. 65 ал. 4 т. 4 ЗДДС (отм.). По фактури за м. 12.2004 г., м. 4 - 5, 8, 10 и 12.2005 г. не е признат данъчен кредит на същото основание по фактури на "Адонис" ООД, поради непредставени доказателства за начисляване на данъка от предходни доставчици, за реално осъществяване на доставките и поради липса на фактическо разплащане с доставчика. Вещото лице установило плащане чрез прихващане, редовно водено счетоводство на прекия и първия предходен доставчик, но не и за останалите предходни доставчици и съдът е отхвърлил жалбата в тази част. За м. 8, 10 и 12.2005 г. не е признат данъчен кредит по фактури на ЕТ "Румерс-71-Красимир Русев" на основание чл. 64 ал. 1 т. 2 и 3 ЗДДС (отм.) във връзка с чл. 6 ЗДДС (отм.). Документи за начисляване на данъка и осъществяване на доставките не са били представени и на вещото лице, и съдът е приел РА за законосъобразен. В частта по ЗКПО за 2001 г. с РА е увеличен финансовия резултат на основание чл. 23 ал. 2 т. 16 ЗКПО (отм.) във връзка с чл. 14 и 15 ал. 2 ЗКПО (отм.) с разходи по фактури на "Златица експрес холдинг" ЕООД, ЕТ "Боркомерс-Борис Найденов" и Лом "МС" АД за доставки, които не са осъществени реално. Съдът е приел, че фактурите са издадени с цел отклонение от данъчно облагане и намаляване на облагаемата печалба с разходи, които не са извършени. Каса торът е поддържал, че в частта по ЗДДС в РА е прието, че доставките са реално осъществени. С решението на ДОУИ-Велико Търново РА е отменен в частта по ЗДДС за 2001 г., поради изтекъл срок за образуване на ревизия, а и в РА не е признат данъчен кредит по фактурите на тези доставчици, поради липса на доставки и съдът е приел този довод за неоснователен. С РА е увеличен финансовият резултат за 2001 г. с 1833,13 лв. - разходи за ел. енергия за м. 12.2000 г. на основание чл. 23 ал. 2 т. 15 ЗКПО (отм.). Съдът е приел, че увеличението е правилно извършено, тъй като декларираният финансов резултат е за 1467, 80лв. Съдът е приел също, че увеличението на финансовия резултат с отчетените разходи по фактурите на "Камет" ЕООД и ЕТ "Ерик-Сн. Борисова", за неосъществени доставки е правилно извършено по чл. 23 ал. 2 т. 17 ЗКПО във връзка с чл. 14 и 15 ал. 2 ЗКПО (отм.). В частта по ЗДДС (отм.) съдът е отхвърлил жалбата против РА в частта за м. 10.2005 г. за непризнат данъчен кредит по фактури на ЕТ "Румерс-71-Красимир Русев" и "Адонис" ООД, като е приел, че ревизионният акт е валиден. Видно от ревизионния доклад за м. 10.2005 г. касаторът е подал справка-декларация вх. № 907867/4.11.2005 г. с резултат за периода ДДС за възстановяване 1924, 46лв. С ДАПВ № 1434/16.11.2005 г. декларираната сума за възстановяване е възстановена на дружеството. Данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по чл. 115 ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на дружеството може да се извърши само при условията на чл. 133 ДОПК. Съгласно чл. 134 ал. 1 ДОПК в случаите на чл. 133, ал. 2 ДОПК нова данъчна ревизия се възлага от териториалният директор, който определя и компетентния да я извърши данъчен орган. В случая заповедите за възлагане на данъчна ревизия № 332/11.5.2007 г. и № 547/21.8.2007 г. са издадени от Валентин Николов - началник отдел "Контрол" в ТД-Враца в нарушение на чл. 134 ал. 1 ДОПК. Определените от некомпетентно лице ревизиращи данъчни органи и актосъставител не са овластени по предвидения в закона ред. Съдът следваше да приложи цитираният ДАПВ, който е част от преписката, щом е цитиран в ревизионния акт. Предвид обема на служебната проверка по чл. 160 ал. 2 ДОПК съдът следваше да се произнесе по валидността на ревизионният акт в частта по ЗДДС (отм.) за м. 10.2005 г., преди да разгледа спора по същество в тази част. Допуснатото процесуално нарушение е съществено и решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) с лихви за м. 10.2005 г. следва да бъде отменено, а делото в тази част следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена с доказателствата, събрани по делото. От правилно установените факти съдът е направил законосъобразни правни изводи. Съдът неправилно е приел, че вещото лице е установило начисляване на данъка в счетоводството на доставчика ЕТ "Ерик-Снежана Борисова". Вещото лице е дало заключение, че не е намерил доставчика на адреса му, а заключението е изработено по доказателства, представени от касатора. По чл. 51 ДОПК вписванията в счетоводните книги се преценяват според тяхната редовност по ЗСч. По чл. 54 ал. 3 ДОПК данните от технически носители се приема, че са създадени от субекта, ако се съдържат в компютрите, в счетоводството на субекта. Без проверка в счетоводството на доставчика за неговата редовност по чл. 51 ДОПК и наличие на данните от компютърните разпечатки в компютрите, от които са направени заключението на вещото лице относно начисляване на данъка е необосновано и следваше съдът да приеме, че начисляване на данъка не е доказано. Погрешната преценка не опорочава правилния краен извод на съда относно липсата на доставка по двете фактури. По доставките на "Адонис" ООД правилно съдът е приел, че е установено начисляване на данъка от първия предходен доставчик, но след като не са били представени доказателства за реалното осъществяване на доставките на метали - документи за транспорт и приемане на стоките законосъобразно е отхвърлена жалбата. Доказателства за начисляване на данъка по фактурите на ЕТ "Румерс-71-Красимир Русев" са били представени към възражението срещу РА. Вещото лице не е извършило проверка в счетоводството на този доставчик, поради противопоставяне на счетоводителя, без която проверка не може да се установи редовност на воденото счетоводство и наличие на данните в разпечатките в компютрите, от които са направени, поради което правилно съдът е отхвърлил жалбата в тази част. В частта по ЗКПО (отм.) по приложението на чл. 23 ал. 2 т. 16 ЗКПО за 2001 г. и т. 17 - за 2002 г. във връзка с чл. 14 и чл. 15 ал. 2 ЗКПО (отм.) обосновано съдът е приел, че фактурите са издадени с цел отклоняване от данъчно облагане за доставки, които не са извършени и в РА правилно са приложени цитираните текстове. Съдът е обсъдил доводът на касатора за липса на констатации в РА, че доставките не са осъществени и е достигнал до съобразен с данните в РА и законосъобразен извод. Относно увеличението на финансовия резултат с 1833, 13лв, представляващи разходи за ел. енергия за минал период - м. 12.2000 г. на основание чл. 23 ал. 2 т. 15 ЗКПО (отм.) изводът на съда е правилен, макар, че следваше да посочи приложимият чл. 27 т. 2 ЗКПО (отм.), наличието на чиито изисквания е обсъдил, макар, че е посочил грешно размера на финансовия резултат преди данъчното преобразуване. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата без посочения по-горе период за м. 10.2005 г. по ЗДДС като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат определени от съда при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение