Решение № 14934 от 3.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11391/2020 г.

Решение № 14934 от 3.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11391/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мапекс" АД срещу решение № 709 от 17.09.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-456/2020 година. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на оспореното решение. Заявява искане за присъждане на направените за касационното производство разноски. Ответникът – управителят на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Русе, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за потвърждаване на обжалваното решение. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 3 УП-З-12/11.06.2020 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД-Русе за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Актуализация на ГИС, интегриране на експлоатация и система за отчитане на продажби". Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема, че не са налице релевираните нарушения при откриване на възлагателната процедура. На първо място е преценен като неоснователен доводът, че е налице съществен порок във формата на оспорения акт, изразяващ се в некоректно посочване в обявлението и документацията за участие на CPV кода. Според решаващия орган в обявлението възложителят е посочил основния според него CPV код за услугата предмет на поръчката, а именно CPV код 722 00000 Програмиране и софтуерни консултантски услуги. Предметът на поръчката, включва актуализация на ГИС, следователно и посоченият в документацията CPV код е относим към оспорваната обществена поръчка, като водещ в случая е основният CPV код, посочен в обявлението за обществена поръчка. Като неоснователен е преценен доводът за неяснота относно правното основание за откриване на процедурата, доколкото прогнозната стойност на поръчката предполага провеждане на "публично състезание" и не попада в обхвата на посоченото от възложителя правно основание за прилагане на някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1-11 от ЗОП. По този, КЗК приема, че с разпоредбата на чл. 20, ал. 9 от ЗОП е предоставена възможност възложителите да възложат конкретна обществена поръчка по ред, приложим за по-високи стойности при условие, че приложат всички правила, валидни за избрания от тях ред. Именно от тази възможност се е възползвал възложителят при откриване на оспорваната обществена поръчка, независимо, че обявената прогнозна стойност от 590 038, 00 лв. без ДДС съответства на праговете, предвидени за провеждане на "публично състезание". Като неоснователен е преценен и доводът, че при изготвяне на документацията за участие възложителят е допуснал формално нарушение на закона като не е съобразил последните изменения в ППЗОП в сила от 01.04.2020 г. КЗК приема, че посочените изменения имат само редакционен характер, поради което цитирането на текста на изменените норми не води до незаконосъобразност на предвидените от възложителя изисквания. Следващото твърдение на жалбоподателя, че изискванията поставени към екипа за изпълнение на поръчката не са съобразени с обхвата и сложността й, с което са нарушени чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП е преценено като неоснователно. Необходимостта участникът в процедурата да разполага с екип, включващ най-малко ръководител на екипа, експерт ГИС, Системен архитект, експерт Програмист (два броя) и експерт Специалист по качеството се обуславя от дейностите, които формират обхвата на проекта. В рамките на предоставена оперативна самостоятелност възложителят определя критериите за подбор на участниците, като той може да изисква такива експерти, които да изпълнят най – качествено предмета на поръчката. Според КЗК предвидените от възложителя изисквания към екипа за изпълнение на поръчката са съобразени с дейностите, предвидени за изпълнение по предмета на поръчката. Като неоснователен е преценен и доводът за незаконосъобразност на изискването участниците да изготвят график, в който да конкретизират сроковете за изпълнение на всяка от дейностите от поръчката, както и график за изпълнение на проекта. Според КЗК при посочен индикативен срок за изпълнение на обществената поръчка, изискването за представяне на график относно времевата организация на дейностите не е необосновано и не води до изначална невъзможност за изпълнение на това изискване. По отношение на следващия довод, касаещ утвърдената методика за оценка, КЗК приема, че методиката за оценка съответства на законовите разпоредби, като предвиденият начин за определяне на комплексната оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложение, както и предоставя достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Като неоснователен е преценен и доводът, че техническата спецификация не отговаря на изискванията по чл. 48 и чл. 49 от ЗОП. По наведените в жалбата конкретни доводи за допуснати неясноти и непълноти от страна на възложителя при изготвяне, които според жалбоподателя водят до липса на достъп до процедурата и създаване на необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, КЗК е преценила че с разяснение рег. № 3 УП-45#1/13.07.2020 г. възложителят е предоставил конкретни отговори по визираните от "Мапекс" АД неясноти в техническата спецификация, като самото разяснение не е оспорено от страна на жалбоподателя. По тези съображения, Комисията за защита на конкуренцията и след осъществения фактически и правен анализ на данните по преписката, е счела, че подадената от "Мапекс" АД жалба е неоснователна, поради което е оставена без уважение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Обоснован е изводът на КЗК, че разминаването в посочените кодове, макар и в нарушение на изискването на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не е съществено и не налага отмяна на решението за откриване на възлагателната процедура. Последното е преодолимо с правилото посочено в чл. 3 от ППЗОП, поради което за този случай икономическите оператори ще имат реална представа за предмета на поръчката. Освен това участниците в обявената обществена поръчка разполагат и с правна възможност да искат разяснения по чл. 33 от ЗОП, след влизане в сила на решението за откриване на процедурата по нея. По конкретната обществена поръчка описанието на предмета на поръчката се съдържа в приложената техническа документация. Съгласно нея предметът е проектиране и изграждане на интегрирана географска информационна система, така както е бил обявен в профила на купувача. В рамките на проекта са предвидени пет вида дейности, насочени към изпълнението на поръчката, подробно описани в техническата спецификация. Посочването на различни кодове не нарушава принципа на публичност и прозрачност, още повече че оспорващата страна е национален икономически оператор, за който подробната информация относно вида и предмета на поръчката е достъпен и без посочване на CPV код. Неоснователно е твърдението за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение вида процедура, открита с оспореното решение. С разпоредбата на чл. 20, ал. 9 от ЗОП е дадена възможност на възложителя да възложи обществена поръчка по ред, приложим за по-висока стойност. След като законодателят е дал такава възможност на възложителя, неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател за необоснованост на извода на КЗК по това възражение. Неоснователен е и доводът за необоснованост на изводите по следващото възражение, а именно за посочване на изисквания, съобразени с неактуални текстове на ППЗОП. Както правилно е посочила Комисията касае се за редакционни изменения, които с нищо не променят предвиденото в нормативния текст разпоредително действие. По тези възражения на касационния жалбоподател следва да се посочи, че не е допуснато и твърдяното нарушение на процесуалните изисквания. В мотивите на оспореното решение са посочени установените релевантни факти и при извършване на дължимия анализ на приложимото право са мотивирани правните изводи за неоснователност на изложеното от оспорващия твърдение. Посоченото като съдебна практика решение на Върховния административен съд е постановено при действието на отменения Закона за обществените поръчки, поради което е неотносимо към разглеждания спор. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че КЗК не е обсъдила твърденията за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, свързани с въведени от възложителя изисквания, поставени към различните експерти, които не съответствали на предмета на поръчката. КЗК е приела за установено, че в документацията за участие в поръчката възложителят е предвидил участникът да разполага с екип за изпълнение на поръчката, като участникът следва да предложи различни лица за всяка една длъжност от екипа за изпълнение. Противно на така поддържаната теза в касационната жалба, КЗК е извършила подробна преценка на установените по преписката факти, поради което вярно е посочила, че съобразно притежаваната от възложителя оперативната самостоятелност, в границите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е да въведе изисквания към отделните експерти, които ще участват от името на съответните участници при изпълнение на обществената поръчка. Тези изисквания са съобразени с нейния предмет, стойност, обем, сложност и количество. В случая се касае за специфични дейности и от съществена важност за изпълнение на предмета на поръчката е в нея да участват подходящи експерти, така, както са посочени от възложителя. Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че е налице неяснота относно изискванията за персонал с определена професионална компетентност, необходим за изпълнение на поръчката. В документацията за участие са посочени необходимите експерти с оглед предмета на поръчката и минималното ниво на тяхната професионална компетентност. Поставените условия са съобразни със законовите ограничения, регламентирани в чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Необходимостта участникът в процедурата да разполага с екип, включващ най-малко ръководител на екипа, експерт ГИС, Системен архитект, експерт Програмист (два броя) и експерт Специалист по качеството се обуславя от дейностите, които формират обхвата на проекта. Предмет на обществената поръчка е актуализация на ГИС, интегриране на експлоатация и система за отчитане на продажби като възложителят е определил във връзка с поставения критерий за подбор, свързан с наличието с наличието на специфичен опит. Изискванията към екипа са точно и конкретно посочени в документацията за участие и по никакъв начин не може да се приеме, че употребения термин "ръководен състав", а не например "екип експерти" би ограничило правото на икономическия оператор да участва във възлагателната процедура и да представи оферта, съобразена с изискванията на възложителя. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че изискването на възложителя към участниците да представят график, в който следва да конкретизират сроковете за изпълнения на дейностите по предмета на поръчката е съобразен с изисквания, предвидени в техническата спецификация. Невярно е твърдението на касационния жалбоподател, че не е предвиден срок за изпълнение на поръчката. Възложителят е посочил индикативен срок за изпълнение на поръчката, както и индикативен срок за изпълнение на всяка от дейностите по предмета на поръчката. При относително определените срокове обосновано е изискването към участниците в процедурата да посочат в график и съобразно техните възможности, срокове за изпълнение на всяка от дейностите. Обратното би означавало, че обвързващата оферта не гарантира на възложителя изпълнение на обществената поръчка в посочения краен индикативен срок. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на изводите на КЗК по отношение на законосъобразността на утвърдената от възложителя методика за оценка. Няма неяснота по отношение на посочените от възложителя компоненти С1 и С2. С тези компоненти се умножава получената по математически алгоритъм оценка на ценовото предложение и оценката на техническото предложение, резултат от аналитичната дейност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Възприетият от възложителя математически алгоритъм по безспорен начин сочи, че посочените компоненти съставляват коефициент на тежест на съответния показател в комплексната оценка, като възложителят не е посочил процентно съотношение, а е преминал към математическо изчисление в дробна част. По отношение на възражението, касаещо методиката за оценка на техническото предложение, правилно КЗК е подчертала, че изборът на критерий и методика за оценка на офертите е изцяло в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя, при спазване на приложимите императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки и Правилника за неговото приложение. Предвидената от възложителя методика съответства на законовите разпоредби, като предвиденият начин за определяне на комплексната оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложение, както и предоставя достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Както многократно е подчертавано в съдебната практика методиката за оценка на техническо предложение при прилагане на аналитичен метод се съобразява с нуждите и изискванията за функционалност на възложителя, а не с възможностите на потенциалните участници. Неотносими към правния спор са доводите на касационния жалбоподател по отношение на дадени разяснения по чл. 33 от ЗОП от възложителя, касателно методиката за оценка на техническото предложение и неточности в техническата спецификация. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 4 от ЗОП разясненията се предоставят чрез профила на купувача и стават част от изискванията на възложителя. Дадените разяснения не са оспорени от касационния жалбоподател, каквато възможност е имал, поради което е недопустимо преразглеждането им в настоящият спор. Неоснователно е твърдението, че Комисията за защита на конкуренцията не е имала правна възможност да се позове на дадените разяснения, тъй като те са дадени след подаване на жалбата. Съгласно разпоредбата на чл. 214 от ЗОП за всички неуредени въпроси в производството по преразглеждане пред КЗК се прилагат правилата за обжалване на индивидуални административни актове. Съгласно субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 142, ал. 2 от АПК, установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Безспорно от съществено значение за разглеждания спор са дадените от възложителя разяснения, които са свързани с наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура, поради което преценката на тези доказателства, възникнали до приключване на устните състезания е допустима. Недопустимо е преразглеждане на дадените разяснения, които подлежат на самостоятелно оспорване в преклузивния срок по чл. 197, ал. 2 от ЗОП, в настоящият спор. Правилно КЗК е извела обосновани изводи, че предметът на обявената обществена поръчка не касае обработването на лични данни. Действително възложителят борави с лични данни, но на основание чл. 6, т. 1, б. "б" от Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 г., а не на основанието, посочено от касатора. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение