Решение № 12466 от 16.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6328/2018 г.

Решение № 12466 от 16.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6328/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Веро Скафолдинг - България" КД, седалище гр. Стара Загора, подадена чрез пълномощник адв. А. Павлова, срещу решение № 427 от 19.04.2018 г. по преписка № КЗК-235/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 31/28.02.2018 г. на управителя на "Ей И Ес-ЗС Марица Изток I" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуга по монтаж и демонтаж на скеле на територията на ТЕЦ "Ей И Ес- ЗС Марица Изток I" ЕООД", открита с Решение № 160/14.11.2017 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано. Излага, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнила задължението си по чл. 207 от ЗОП, като не е извършила обективно проучване и не се е произнесла по възраженията в жалбата. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно наличието на предпоставки за отстраняване на дружеството от по- нататъшно участие в процедурата, както и че възложителят е следвало да упражни правото си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да поиска разяснение от участника относно непредлагането на единична цена по позиция 47. Излага, че са били налице основания за отстраняване на класирания на първо място участник "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД поради това, че неговата обосновка на предложената цена не е следвало да бъде приета от комисията на възложителя, както и че предложеното от него скеле с марка GOYA 48 не съответства на изискванията на възложителя. Иска, да се отмени решението на КЗК и да се отмени решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от фазата по разглеждане и оценяване на офертите, като участникът "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД да бъде отстранен от участие в поръчката, а "Веро Скафолдинг - България" КД бъде класирано на първо място и обявено за изпълнител, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - управителят на "Ей И Ес-ЗС Марица Изток I" ЕООД гр. Гълъбово с писмено становище и в съдебно заседание чрез юриск. Миронова оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Заинтересованата страна - "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД, гр. Стара Загора, чрез пълномощник адв. М. Овчарова, с писмено становище и в съдебно заседание чрез адв. А. Стрешкова, оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъдят направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага, че възложителят е изготвил образец на ценово предложение, в което е предвидено участниците да оферират единични цени по видове дейности, в това число и по дейност 47 "Фасадно скеле до 30 м височина", като липсата на предложена единична цена по една от тях прави ценовото предложение непълно и несъобразено с изискванията на възложителя, както правилно са приели помощния орган на възложителя и КЗК. Излага, че жалбоподателят не се е съобразил с изискванията на възложителя и не е оферирал единична цена по дейност 47, последната не е остойностена в предложената обща цена за изпълнение на поръчката, неговата оферта не отговаря на заложените в документацията минимални изисквания, поради което участникът правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, 6. "а"ЗОП. Смята за неоснователно твърдението на касатора, че помощният орган на възложителя е следвало да изиска разяснения от участниците по отношение на предложените от тях цени. Излага, че обжалваното решение на КЗК е правилно, жалбата следва да се остави без уважение като неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 427 от 19.04.2018 г. по преписка № КЗК-235/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Веро Скафолдинг - България" КД срещу Решение № 31/28.02.2018 г. на управителя на "Ей И Ес-ЗС Марица Изток I" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуга по монтаж и демонтаж на скеле на територията на ТЕЦ "Ей И Ес- ЗС Марица Изток I" ЕООД", открита с Решение № 160/14.11.2017 г. на възложителя. С решението са възложени на "Веро Скафолдинг - България" КД да заплати на възложителя направените разноски в размер на 200, 00 лв., а на "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД разноски в размер на 1000 лв., както и е оставено без уважение искането му за възлагане на разноски. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради несъответствие на представеното ценово предложение с изискванията на възложителя. Приела е, че жалбоподателят не се е съобразил с изискванията на възложителя и не е оферирал единична цена по дейност 47 "Фасадно скеле до 30 м височина", респективно последната не е остойностена в предложената обща цена за изпълнение на поръчката, поради което е отстранен от участие. На второ място КЗК е приела, че с оглед законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие в обжалваната процедура, за него не е налице правен интерес от изясняване на основателността на твърденията му относно разглеждането на представената писмена обосновка за начина на образуване на предложената от "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД цена за изпълнение на поръчката, респ. за законосъобразното прилагане на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, предвид на това, че дори и при наличието на определени пороци при разглеждане на писмената обосновка на класирания на първо място участник, налагащи връщане на процедурата на етап повторно извършване на действията по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, правното положение на жалбоподателя като законосъобразно отстранен от обжалваната процедура участник няма да бъде изменено. Също така е приел, че дори и да е налице основание за отстраняване от участие на класирания на първо място участник, за възложителя не възниква пряко правно задължение да прекрати процедурата след като има класирани и други участници в процедурата, поради което е оставил без разглеждане възраженията на жалбоподателя относно офертата на "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Установено е, че с Решение № 160/14.11.2017 г. на управителя на "Ей И Ес-ЗС Марица Изток I" ЕООД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуга по монтаж и демонтаж на скеле на територията на ТЕЦ "Ей И Ес- ЗС Марица Изток I" ЕООД. С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. В т. 2 - т. 3 от решението на КЗК са изложени фактическите обстоятелства по въведените от възложителя технически изисквания и критериите за подбор към участниците. Посочено е, че в количествената сметка, част от документацията за участие, се съдържа описание на дейностите, мерна единица, количество, единична цена, стойност (т. 5 от решението на КЗК). Избраният критерий за възлагане е най - ниска цена. Указано е, че ценовото предложение трябва да бъде изготвено въз основа на приложения образец. В т. II, т. 4, е уточнено, че посочените в офертата цени се фиксират със сключването на договор и остават в сила през време на изпълнението на договора. Допуснати в офертата аритметични и технически грешки и пропуски в определянето на цената са единствено за сметка на участниците. При допуснати аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единична и обща цена, ще се взема предвид единичната. В т. 9 от обжалваното решение е представено ценовото предложение на жалбоподателя, а в т. 10 ценовото предложение на "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД и представената от него писмена обосновка по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. В т. 12 от решението е представена дейността на комисията по разглеждане на ценовото предложение на жалбоподателя и приемането на писмената обосновка на "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД. С Решение № 31/28.02.2018 г. на възложителя на основание чл. 109 от ЗОП и утвърден доклад на комисията е обявено класирането на участниците: на първо място - "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД, а на второ място - "ЛЕСО Инвест" ООД. С решението жалбоподателят "Веро Скафолдинг - България" КД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а) от ЗОП, като са възприети изцяло мотивите, изложени от комисията. Решението е обжалвано пред КЗК от "Веро Скафолдинг - България" КД в производството по което е постановено обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6, като се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Възраженията са свързани с незаконосъобразност на отстраняването на жалбоподателя, както и незаконосъобразност при приемане на писмената обосновка на участника "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД, като КЗК е извършила проучването и се е произнесла по тези възражения. Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие. Установено е от фактическа страна, че при представяне на ценовото предложение по утвърдения образец жалбоподателят е предложил обща цена за изпълнение на поръчката, но липсва предложена единична цена за извършване на дейност по позиция 47- Фасадно скеле до 30 м. височина. По тази причина комисията на възложителя е приела, че липсата на единична цена по позицията прави ценовото предложение на участника непълно и несъобразено с образеца на ценово предложение, който е неразделна част от документацията за участие, поради което е предложила на възложителя да отстрани от участие жалбоподателя на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че водещи за възложителя са единичните цени по дейности, като липсата на предложена единична цена по една от дейностите прави ценовото предложение непълно и несъобразено с изискванията на възложителя. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП офертата включва ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение. В случая възложителят е одобрил образец на ценово предложение с включени единични цени за отделните дейности при изпълнението, които съвкупно формират обща цена, като е указано, че посочените количества са ориентировъчни за срока на договора, като плащането ще се извършва на база доказани количества въз основа на предложените единични цени от ценовото предложение. Липсата на ценово предложение (единични цени) по позиция 47 - Фасадно скеле до 30 м. височина, обуславя несъответствие на предложението на жалбоподателя с изискванията на възложителя и е основание за отстраняване от процедурата. Неоснователни са и доводите на касатора, че възложителят е следвало да упражни правото си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да поиска разяснение от участника. Посочената разпоредба е в кръга на оперативната самостоятелност на оценителната комисия, но както законосъобразно е приела КЗК, това правило не би могло да бъде използвано в случая, предвид на това, че би нарушило забраната и би довело до промяна на ценовото предложение на жалбоподателя, след като в ценовото му предложение не е посочена единична цена по позиция 47 - Фасадно скеле до 30 м. височина. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК във връзка с възражението му по жалбата за незаконосъобразност при приемане на писмената обосновка за предложената цена от "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД. Обосновано КЗК е приела, че след като жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата по отношение на него не е налице правен интерес за разглеждане на възраженията му срещу класирания на първо място участник "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД. Видно от установените фактически обстоятелства от КЗК оценителната комисия е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, изискала е писмена обосновка на участника "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД, която е представена от него, разгледана и приета в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Комисията е допуснала до оценяване четирима участници, като с решението на възложителя е обявена класиране на два участници. Обосновано КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 110, ал. 2 от ЗОП е с диспозитивен характер и няма за последица прекратяване на процедурата, дори и при незаконосъобразност на офертата на класирания на първо място участник, след като има класиран на второ място участник. Хипотетично дори и при евентуално отстраняване на "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД не би се стигнало до прекратяване на процедурата и се открие възможност за жалбоподателя за участие при откриване на нова процедура със същия предмет. Неоснователни са доводите на касатора свързани с нередовност на техническото предложение на участника "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД. В жалбата пред КЗК не са направени възражения в тази насока в съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП и КЗК не се е произнесла по това възражение, поради и което в касационното производство не може да се извърши контрол за законосъобразност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. В съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и предвид направеното искане от процесуалния представител на ответника управителят на "Ей И Ес-ЗС Марица Изток I" ЕООД касационният жалбоподател следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, като съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на "Ей И Ес-ЗС Марица Изток I" ЕООД, следва да бъдат присъдени разноски в размер по 200 лв. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК следва да бъде уважено искането на заинтересованата страна "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД за заплащане на разноски по настоящето производство, като с оглед направеното възражение от жалбоподателя на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, с оглед фактическата и правна сложност на делото претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лв. следва да бъде намалено на половина, като бъде осъдено "Веро Скафолдинг - България" КД, да заплати на "ГСТ Скафолдинг България" ЕООД, разноски по делото в размер на 2500, 00 лв. по договор за правна защита и съдействие 31.05.2018 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,