Решение № 11486 от 13.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси (ОПРЧР) 2014-2020 г. срещу Решение 54 от 26.04.2022 г. на Административен съд Търговище по адм. д. 16/2022 г., с което е отменено негово Решение рег. BG05М90Р001-4.003-0014/11 от 27.01.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Попово. Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу административния акт. Иска присъждане на разноски съгласно представен списък. Ответникът община Попово, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди становищата на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение рег. BG05М90Р001-4.003-0014/11 от 27.01.2022 г., с което ръководителят на УО на ОПРЧР е определил на община Попово финансови корекции, както следва: 1. в размер на 100 на сто върху сумата на отчетените допустими, засегнати от нарушението разходи за неизпълнение на стойността на заложения индикатор за изпълнение; 2. в размер на 100 на сто върху сумата на отчетените допустими, засегнати от нарушението разходи за неизпълнение на стойността на заложения индикатор за резултат; 3. в размер на 5 на сто върху сумата на отчетените допустими, засегнати от нарушението разходи за неизпълнение на мерките за информация и комуникация, задължителни за бенефициерите. В резултат от извършените корекции със същото решение административният орган е разпоредил на община Попово в 14-дневен срок от съобщаване на решението да възстанови преведените по проекта авансово средства в размер на 38 720 лв. От фактическа страна съдът е приел за установено, че на 21.03.2019 г. община Попово е сключила административен договор BG05M90P001-4.003-0014-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 г. за проект Създаване на социален информационен портал и партньорска мрежа за трансфер и иновативни практики с цел информация и възможности за осигуряване на зелени работни места в областта на пазара на труда на младите хора на стойност от 193 600,00 лв. безвъзмездна финансова помощ и 0 лв. собствен принос, със срок на изпълнение 31.12.2020 г. Партньор на община Попово е Stebo vzw с адрес: Windekestraat 1-3600 Genk Belgium (Кралство Белгия). В административния договор са предвидени 4 основни дейности: 1. Анализиране на добри практики и иновативни подходи (социални иновации) между партньорите; 2. Адаптиране и валидиране на социалните иновации; 3. Оценка на постигнатите резултати по отношение на приложимостта на неговите иновативни елементи; 4. Разпространение на резултатите (положителни и/или отрицателни). С административния договор са одобрени следните индикатори: 1. за изпълнение Идентифицирани иновативни практики ИП2 - с целева стойност 2 и 2. за резултат - Трансферирани иновативни практики ИП2 - с целева стойност 2. Съгласно ДБФП исканията за верифициране на разходите и плащанията се подкрепят с представяне на междинни и окончателни доклади в съответствие с чл. 3.33 и чл. 3.34 от договора. Междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване на допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък по проекта. В случай, че не се верифицира пълният размер на исканата сума, УО уведомява бенефициера за размера на верифицираните разходи и за отказа да верифицира съответния размер предявени разходи, които не са допустими. На 07.12.2021 г. ръководителят на УО издал Решение за верификация на постъпило искане за окончателно плащане за отчетен период 21.03.2019 г.-30.06.2021 г. С решението административният орган е установил непълно/неточно изпълнение на дейностите по проекта, като е разпоредил регистрирането на нередност в регистъра на нередностите по ОП РЧР за неизпълнение на одобрените индикатори. На основание чл. 64, ал. 1, предл. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил общ размер на неверифицираните разходи: 86 796,60 лв. На 27.01.2022 г. ръководителят на УО издал процесното Решение за определяне на финансова корекция рег. BG05М90Р001-4.003-0014/11 в размер на 100 % върху допустимите разходи. Актът е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 6 и 7 ЗУСЕФСУ. В акта са посочени следните фактически основания: 1. непостигане на одобрен индикатор за изпълнение Идентифицирани иновативни практики ИП2; 2. непостигане на одобрен индикатор за резултат Трансферирани иновативни практики ИП2; 3. неизпълнение на мерки за информация и комуникация. На основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ са определени финансови корекции по пропорционалния метод, както следва: 1) в размер на 100 на сто върху сумата на засегнатите от нарушението допустими разходи за неизпълнение на стойността на заложения индикатор за изпълнение по т. 6 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности); 2) в размер на 100 на сто върху сумата на засегнатите от нарушението допустими разходи за неизпълнение на стойността на заложения индикатор за резултат по т. 6 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности; 3) в размер на 5 на сто върху сумата на засегнатите от нарушението допустими разходи за неизпълнение на мерките за информация и комуникация, задължителни за бенефициерите, по т. 5 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. От правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган и в изискуемата форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Относно основанието по чл. 70, ал. 1, т. 6 ЗУСЕФСУ (неизпълнение на мерките за информация и комуникация, задължителни за бенефициерите) съдът е посочил, че разпоредбата е бланкетна, поради което органът следва да посочи изрично в какво се изразява неизпълнението на мерките за информация и комуникация, които са задължителни за конкретния бенефициер. Независимо от значителния обем на обстоятелствената част на акта, съдът е констатирал, че актът не съдържа точно мотивиране на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 6 ЗУСЕФСУ. В случая ръководителят на УО е приел, че е нарушена т. 3.10 от Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020, съгласно която бенефициерът е длъжен да публикува на подходящо място на своята интернет страница, когато такава съществува, подробна информация за одобрения за финансиране проект. Публикацията следва да бъде направена в рамките на 2 дни от датата на сключване на ДБФП. Материалът трябва да съдържа минимум следната информация: 1) емблемата на ЕС; 2) упоменаването Европейски съюз; 3) наименованието на фонда; 4) общото лого за програмен период 2014-2020 г., със съответното наименование за финансиращата програма; 5) наименованието на проекта; 6) общата стойност на проекта, както и размера на европейското и националното съфинансиране, представени в български лева. Съдът е уточнил, че Единният наръчник е приложение 2 към Националната комуникационна стратегия 2014-2020 г., която е разработена в съответствие с чл. 116 от Регламент 1303/17.12.2013 г. на Европейския парламент и Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета. В тази връзка съдът е посочил, че нито в акта, нито в преписката се съдържат констатации от проверка на интернет страницата на бенефициера относно спазване на горното изискване за публикуване на подробна информация за одобрения за финансиране проект в община Попово, поради което за нередността по чл. 70, ал. 1, т. 6 ЗУСЕФСУ липсват установени относими факти, което препятства осъществяването на съдебна проверка. Вместо това органът е описал констатираните от него факти относно дейност 4 Разпространение на резултатите (положителни и/или отрицателни), във връзка с чието изпълнение бенефициерът е сключил два договора. Единият договор е с Ауто про експерт ЕООД за създаване на социален информационен портал и партньорска мрежа за трансфер на иновативни практики с цел информация и възможности за осигуряване на зелени работни места в областта на пазара на труда на младите хора. Ръководителят на УО е констатирал, че порталът е трудно достъпен, а при отварянето му става ясно, че в сайта няма представени действителни работни места и действителни работодатели, които да осигуряват зелени работни места, няма обучителни материали и онлайн базирани услуги на пазара на труда за младите хора. Вторият договор е с Ленгуич софт ООД с предмет: Писмен превод на сайтове. В техническия отчет са приложени документи, които не са съпроводени от превод, като липсват доказателства за действително извършван превод на сайтове. До същия правен извод съдът е достигнал и относно второто основание за корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ (неизпълнение на одобрени индикатори). Относно съдържанието на понятието индикатори съдът е основал мотивите си на съдебна практика по аналогични случаи (Решение 13796 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. 12488/2019 г., VII о.), съгласно която в съответствие с разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове съдържанието на понятието е това на общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 326 индикатор е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. В контекста на предмета на делото това означава, че индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Според съда мотивите на органа за определяне на размера на финансовата корекция следва задължително да включват конкретна констатация относно степента на изпълнение на одобрените индикатори и по-точно процент на изпълнение на одобрените по проекта индикатори, тъй като в т. 6 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция е обвързан с процент на изпълнение на индикаторите по проекта. В случая с акта е определен максимален размер на корекцията, без обаче да е извършена оценка на степента на изпълнение, поради което основанието и размерът на финансовата корекция са необосновани. По горните съображения съдът е отменил акта за финансова корекция изцяло. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не се спори, че корекцията е определена в резултат на проверка, извършена по искане за окончателно плащане. Касационната инстанция споделя изложените по-горе мотиви на първоинстанционния съд в частта на констатираното от съда нарушение на материалния закон относно основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ. В допълнение касационната инстанция приема, че при описанието на фактическото основание органът е смесил релевантните факти относно допустимостта на разходите в частност относно реалността на фактурираните услуги, с фактите, относими към института на финансовата корекция. Действително няма пречка резултатите от проверката в производството по верификация да послужат за издаване на акт за финансова корекция. В такъв случай обаче органът е длъжен строго да диференцира основанията за финансова корекция от основанията за верификация. Производството по верифициране на разходите се осъществява по реда на глава пета Финансово управление и контрол, раздел II Плащания, верифициране и сертифициране на разходи, като в случай на отказ от верификация се издава акт по чл. 64, ал. 1 и 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В раздел III Администриране на нередности и извършване на финансови корекции е регламентиран редът за определяне на финансова корекция и съответно нейното извършване. На следващо място касационната инстанция отбелязва, че органът дължи мотивиране не само на основанията за финансова корекция, но и на размера на корекцията, когато нормативната й регламентация допуска индивидуализация на размера, какъвто е настоящият случай. Съгласно т. 6 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности при изпълнението на одобрените по проекта индикатори между 90 и 99 на сто не се определя финансова корекция; при изпълнение между 80 и 89 на сто размерът на финансовата корекция е 5 на сто; при изпълнение между 70 и 79 на сто размерът е 10 на сто; при изпълнение между 60 и 69 на сто размерът е 15 на сто; при изпълнение на между 50 и 59 на сто размерът е 20 на сто; при изпълнение между 45 и 49 на сто размерът е 25 на сто; при изпълнение под 45 на сто размерът на финансовата корекция е 100 на сто. В административния акт обаче липсват фактически установявания, относими към степента на изпълнение на одобрените индикатори, както правилно е констатирал първоинстанционният съд. Неоснователно е оплакването от касационната жалба, че след като е определен размер на корекцията от 100 %, то се подразбира, че изпълнението е под 45 %. Степента на неизпълнение следва ясно и категорично да се обоснове от органа, а не да се предполага от съда при проверката на акта за законосъобразност в случай на обжалване от неговия адресат. Относно основанието по чл. 70, ал. 1, т. 6 ЗУСЕФСУ касационният жалбоподател основателно се оплаква, че в тежест на бенефициера е да докаже положителния факт на публикуване на изискуемата информация на интернет страницата си. Обратно на приетото от съда, в акта се съдържа изрична констатация за резултатите от проверката на интернет страницата на общината, която не е оборена. Въпреки неправилния извод на съда относно недоказаността на неизпълнението на задължението по т. 3.10 от Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020, правилен е крайният извод на съда за необоснованост на акта и в тази част, тъй като и за случаите по т. 5 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности законодателят е предвидил различен размер на корекцията в зависимост от естеството и тежестта на нарушението. В посочената т. 5 за неизпълнение на мерките за информация и комуникация, задължителни за бенефициерите, се предвижда финансова корекция в размер на 5 на сто. В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 2 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер. В случай като настоящия органът е следвало да извърши пълен анализ на всички задължения на бенефициера във връзка с изпълнение на мерките за комуникация и информация, а не изолирано да обсъжда едно от тях. Дори да е налице неизпълнение на задължението по т. 3.10 от Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020, това не е единственото задължение на бенефициера във връзка с прилагане на правилата за информация и комуникация, поради което определянето на размер на корекцията без горния анализ, но в предвидения от законодателя максимум, е необосновано. Наред с горното, касационната инстанция приема, че разпоредителната част на акта в частта на основата, върху която се изчислява корекцията, е неясна. В разпоредителната част органът определя по пропорционалния метод три отделни финансови корекции, без ясно и точно обективиране на волята на органа каква е основата на корекцията - дали става въпрос за допустимите разходи по целия проект или за отделни дейности по него. По този начин се създават предпоставки за правна несигурност относно действителния размер на финансовата корекция. Това се потвърждава от проведеното от съда производство по реда на чл. 176 АПК, образувано по искане на община Попово, приключило с Решение 79 от 14.06.2022 г. на Административен съд Търговище по адм. д. 16/2022 г., с което искането за допълване е отхвърлено. Последното решение не е обжалвано и е влязло в сила, поради което е извън предмета на касационната проверка. Тази правна несигурност не може да бъде преодоляна чрез посочване в разпоредителната част на акта на авансово платената сума, която според органа подлежи на възстановяване, тъй като при определяне на корекция по пропорционалния метод тя се изчислява не само върху авансово платените суми, но и върху всички останали засегнати допустими разходи, по които няма авансово плащане. Изчисление на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато е известен окончателният размер на верифицираните разходи. Докато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи, окончателният размер на финансовата корекция не би могъл да се изчисли. Именно за такива хипотези законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. По горните съображения решението е правилно и следва да се остави в сила, включително в частта на присъдените разноски в полза на община Попово. Обратно на твърденията в касационната жалба, съдът не само е обсъдил възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от община Попово, но е мотивирал извод за неговата основателност и е присъдил предвидения минимум за адвокатско възнаграждение в чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в приложимата редакция - 1 691,60 лв. Предвид изхода на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 800 лв. платено адвокатско възнаграждение. Възражението на другата страна за прекомерност е неоснователно. Претендираната сума от 1 800 лв. отговаря на действителната фактическа и правна сложност на делото. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото. В случая нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право. Отделно от това, националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. Значение има и наличието или не на утвърдена съдебна практика по предмета на спора. В случая въпросът за наличието на сочените от органа основания за определяне на финансови корекции - чл. 70, ал. 1, т. 6 и 7 ЗУСЕФСУ, не може да се приеме за трайно разрешен в съдебната практика, тъй като посочените хипотези се срещат относително рядко и всеки случай подлежи на конкретна преценка. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение