Решение № 7743 от 10.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1848/2010 г.

Решение № 7743 от 10.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1848/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по чл. 208 и сл от АПК Образувано е по касационна жалба на ид. Директора на Дирекция "ОУИ", гр. София, при ЦУ на НАП /упълномощен със заповед № ЗЦУ-148/25.02.2009 г./, срещу решение от 23.07.2009 г., постановено по адм. д. № 2576/06 г., по описа на Софийски градски съд /СГС/, Административно отделение, IIIз състав, с което е обявен за нищожен Данъчно ревизионен акт /ДРА/ № 243/13.12.2005г, издаден от Евдокия Найденова Арнаудова, ръководител на екип в сектор "Данъчни ревизии" при ТДД-гр. София, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно прилагане на закона- касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, изложените от него нарушения за особено съществени, като представя допълнителни доказателства. Процесуалният представител в съдебно заседание поддържа жалбата и претендира присъждане на разноски. Ответната страна - "Либърти фуд сървисис" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Жечев в писмен отговор и писмени бележки излага подробни доводи досежно правилността на обжалваното решение. Представителя на ВАП излага доводи за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред СГС е бил ДРА № 243/13.12.2005 г., издаден от Евдокия Найденова Арнаудова, ръководител на екип в сектор "Данъчни ревизии" при ТДД-гр. София, в частта, с която на "Либърти фуд сървисис" ЕООД е отказано признаване правото на данъчен кредит в размер на 27.241,72 лева - за ревизирания период 01.10.2004 г. - 30.04.2005 г. по фактури, издадени от ЕТ "Меркурий 2000-Б. Георгиев", "Николета 2000" ЕООД, "Меркурий 2000" ЕООД, СД "Аркадия-Александрова Николов и сие", ЕТ "Надя Паунова", "Захарни изделия - Варна" ООД и "Интерсервиз офистехника" ООД, определени са данъчни задължения по ЗДДС (отм.) за същия период от време в размер на 27.241,72 лева, както и лихви за просрочия върху последната сума в размер на 2.849,47 лева, изчислени към 13.12.2005 г. и е извършено прихващане с установените с ДРА данъчни задължения в общ размер на 30.091,19 лв., за която сума е отказано възстановяване. За да постанови решението съдът е приел, че процесната ревизия е възложена с АВДР № 140 от 14.06.2005 г., със срок за извършване до 14.09.2005 г. С АВДР № 243/14.09.2005 г., първоначалния АВДР е изменен като е продължен срока на ревизията до 14.10.2005 г. В АВДР № 243/14.09.2005 г. изрично е посочено, че той е издаден на основание Разрешение № 108/08/- 12-0303 от 13.09.2005 г. на ТДД - гр. София, което въпреки указанията на съда не е представено до приключване на устните състезания. Ревизията е приключила с издаването на процесния ДРА № 243 от 13.12.2005 г. При така установеното съдът е приел, че ДРА е издаден при съществено нарушение на процесуалните правила, които обуславят неговата нищожност. До този извод съдът е достигнал като е приел, че с АВДР № 140, данъчната ревизия е следвало да бъде извършена до 14.09.2005 г., който срок не е спазен, като не е налице надлежното му удължаване, съгласно действалата към посочения момент норма на чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.), с последващия АВДР № 243, поради липсата на изискуемото от цитираната норма, мотивирано разрешение от ТДД - за продължаване на срока. На следващо място, дори да се приеме че е било дадено надлежно разрешение от ТДД при условията на чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.), съдът е приел, че продълженият срок за извършване на ревизията е изтекъл на 14.10.2005 г., а процесния ДРА е издаден на 13.12.2005 г., поради което и съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ДПК (отм.), е необходимо наличие на разрешение за продължаване срока на ревизията от Министъра на финансите след мотивирано предложение от Главния данъчен директор, което не е направено от ревизиращите органи. При така установеното съдът е приел, че ДРА е постановен при липса на компетентност на издателя на ДРА, поради изтекъл срок на мантата, делегиран му по установения от ДПК (отм.) ред за извършване на ревизията и постановяване на ДРА, което обуславя и нищожност на атакувания ДРА - в цялост, /като по отношение на необжалваната част съдът е констатирал недействителността по реда на косвения, инцидентен контрол/, която следва да бъде прогласена със съдебното решение. Нищожността на ДРА, обуславя нищожност и на мълчаливото му потвърждаване от страна на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП. Решението е неправилно. От представеното с касационната жалба Разрешение на ТДД -София под № 08- 12-0303 от 13.09.2005 г. на ТДД- гр. София се установява, че срока на ревизията е надлежно продължен с АВДР № 243/14.09.2005 г. до 14.10.2005 г. и в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.). Не може да бъде възприет и довода на съда, свързан с наличие на предпоставките на чл. 68, ал. 7 от ДПК (отм.), съгласно който е необходимо разрешение за продължаване срока на ревизията от Министъра на финансите след мотивирано предложение от Главния данъчен директор, за периода от 14.10.2005 г. до 13.12.2005г - датата на издаване на ДРА. Извършеното с АВДР № 243/14.09.2005 г., удължаване на срока на ревизията до 14.10.2005 г. е въз основа на цитираното и прието в настоящото производство разрешение на Директора на ТДД и в съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.). Преценката за достатъчност на срока и за изключителност на случая по чл. 68, ал. 7 ДПК (отм.) е по целесъобразност. Настоящият касационен състав намира за неправилни мотивите на СГС относно характера на срока по чл. 108, ал. 1 ДПК (отм.), тъй като както многократно е приемал в практиката си ВАС, този срок е инструктивен и неговото неспазване няма за последица нищожност на ДРА. Ако бъде установено събиране на доказателства след 14.10.2005 г. и обсъждането им в ДРА, то същите следва да бъдат изключени от доказателствения материал по делото, но обстоятелството, че ДРА е издаден след инструктивния срок по чл. 108, ал. 1 от ДПК (отм.) не налага на извода за липса на компетентност на лицето извършило ревизията и издало процесния ДРА. С оглед на изложеното и предвид обстоятелството, че не са изложени мотиви по същество на спора, настоящият състав приема, че обжалваното решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради което следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение