Решение № 13565 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5463/2010 г.

Решение № 13565 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5463/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Ален Мак" ООД - със седалище гр. Варна, ул. Котел" № 10, ет. 3, ап. 4, с ЕИК 103968149, подадена чрез пълномощника адв. М. Добрева от АК - Варна против решение № 215/4.02.2010 г. на Варненския административен съд, Първо отделение, IV състав, постановено по адм. д. № 2878 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 030901186/18.08.2009 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 594/12.10.2009 г. на зам. директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който са определени задължения за данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) за 2006 г. в размер на 11 734,98 лв. и лихви в размер на 3 513,89 лв., данък по чл. 195, ал. 1 ЗКПО в размер на 11 356,14 лв. и лихви в размер на 3 634,16 лева. "Ален Мак" ООД е осъдено да заплати разноски в размер на 1054,78 лева. В касационната жалба се сочи отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон. ВАдМС неправилно разтълкувал предмета на всеки един от процесните договори. При преценката си съдът не отчел разликата в легалното определение на понятието "технически услуги" в редакцията на т. 9 от § 1 ДР на ЗКПО (отм.) и сега действащия ЗКПО по отношение на договорите от 2007 г. В жалбата са цитирани нормите на чл. 21 ДР на ЗКПО (отм.) и на § 1, т. 33 ДР на ЗКПО. Рекламните услуги и дейности не представляват в същността си маркетингово проучване, като такова не е договаряно в нито един от разглежданите договори. Процесните услуги не са свързани с монтаж или инсталиране на материални активи. Данъчната администрация следвало да установи получаването на технически и маркетингови услуги. Касаторът моли за уважаване на жалбата му и присъждане направените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно е приложен закона. Позовава се и на идентична практика на ВАС. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна поради следните съображения: Съгласно РД и РА жалбоподателят дължи данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) в размер на 11 734,98 лв. за 2006 г. и данък по чл. 195, ал. 1 ЗКПО в размер на 11 356,14 лв. за 2007 г., ведно с лихви в общ размер на 7 148,05 лева. Според приходният орган услугите по договор № 19/05 г., сключен с "алемар Дивелопмент", по които жалбоподателят е заплатил сумата от 40 000 евро, имат характер на технически услуги, съобразно дефиницията на § 1, т. 9 ДР на ЗКПО (отм.). Услугите по договор № 10/29.11.06 г., сключен с "Transomatik compani" INS, по който жалбоподателят е заплатил сумата от 16 031,50 евро; по договор от 24.01.07 г., сключен с "Вikair Servicec Limited" Канада, по който жалбоподателят е заплатил сумата от 26000 евро и по договор № 11/31.01.07 г., сключен с "Extremont enterprise" LTD, по който жалбоподателят е заплатил сумата от 16 031,50 евро имат характер на технически услуги, съобразно легалното определение, дадено в § 1, т. 9 ДР на ЗКПО. Съдът е установил от фактическа страна, че с договора от 19.05.06 г. "Ален Мак" ООД е възложило на Открито акционерно дружество "Алемар Девелопмент" Руска Федерация, да подготви и организира рекламни кампании в печатни средства за масова информация, рекламни кампании в радиото, рекламни кампании в Интернет, рекламни кампании по телевизията, разпространение на печатна рекламна продукция на възложителя; непосредствена организация, свързана с провеждане на рекламни кампании, както в централните, така и в регионалните средства за масова информация в Интернет мрежата; подготовка на оптимални за възложителя медиа - планове по рекламните кампании; мониторинг на пазара за рекламни услуги (относно съотношението цени - качество); разпространение на реклами в средствата за масова информация в Интернет - мрежата; разработка на проектопакети за разпространение на рекламите; организация и провеждане на мероприятия по рекламните кампании; анализ на ефективността на предходни кампании; анализ, свързан с разпределението на аудиторията в рамките на едно денонощие; изработка на рекламни макети; консултации на възложителя по въпроси, свързани с тълкуването, прилагането и ползването на правните норми, касаещи чуждестранни инвестиции, както и на територията на РБ, така и извън нея; консултации в областта на възможното прилагане на законодателството на Великобритания с цел привличане на инвестиции в проекта на възложителя; консултация по въпроси, свързани с тълкуването, прилагането и използването на правните норми на вътрешното и международното законодателство по защита и възвръщане на чуждестранните инвестиции; търсене на инвеститори за реализиране на проектите на възложителя и инвеститорите; юридически съпровод на дейността и експертиза на документите на възложителя, свързани с инвестициите (в това число с привличането на чуждестранни инвестиции) в проектите на възложителя. От представеното задание на възложителя е установено, че в случая става въпрос за инвестиционен проект във връзка с недвижим имот в гр. Созопол. Приложен е и отчет за извършеното. С жалбата по административен ред е представен приемо - предавателен протокол. С договор № 10/29.11.06 г. дружеството жалбоподател е възложило на "Transomatik compani" INS услуга, свързана с придвижването на инвестиционния проект по недвижимостта в гр. Созопол. Предметът е отразен по следния начин в допълнителното споразумение от тази дата: определяне на целеви аудитории; разработка на ключови съобщения; разработка на рекламен креатив; подбор на СМИ; разработка на медиа план; разработка на текстове ПР кампания; подготовка на списък на потенциалните инвеститори; провеждане на фотосесия на обекта; разработка на презентационен буклет; разработка на 2 - 3 макета за публикуване в СМИ; разработка на 2 - 3 модула за публикуване в специализирани СМИ; разработка на макети за външна реклама; 3D проектиране, флаш, авторски текст, дизайн и тиражиране. Жалбоподателят е заплатил 16 031,50 евро. С договор от 24.01.07 г. жалбоподателят е възложил на "Вikair Servicec Limited" Канада да разработи англо- българо- рускоезична версия на сайта, посветен на жилищен комплекс "Мартинез" и извършване на услуги по възстановяване на посочения сайт, създаване на рекламни буклети и предаване на резултатите на материални носители. Представени са доказателства за плащане и приемане на възложеното. С договор № 11/07 г. и с допълнително споразумение жалбоподателят е възложил на "Еnterpraises" LTD разработката на видеопрезентация, управление на проекта. Възложителят е заплатил 16 031,50 евро. Административният съд е обсъдил нормата на § 1, т. 9 ДР на ЗКПО в приложимата редакция, приета с ДВ, бр. 102/05 г. и нормата на § 1, т. 9 ДР на ЗКПО в редакцията с ДВ, бр. 105/06 г. Въз основа анализ на съдържанието на договорите е приел за доказано, че са налице консултантски услуги, маркетингово проучване, поради което изплатеното възнаграждение от "Ален Мак" ООД е такова за технически услуги. На това основание жалбоподателят в качеството си на платец на дохода, дължи еднократен данък при източника по чл. 34, ал. 4 вр. с чл. 12, ал. 2, т. 3 ЗКПО (отм.) и в размера по чл. 47 от закона. Горните мотивите относно характера на услугата, съдът е посочил за относими и към договорите от 2007 г. Въз основа на анализ на § 1, т. 33 ЗКПО е посочено в решението, че разходът за рекламиране на стоката не е идентитечен с този за изработването на рекламния материал. Първоинстанционното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Страните не спорят по фактите, а по тяхното тълкуване, пораждащо различни твърдения за характера на осъществените услуги. Настоящият касационен състав споделя, изложените по този въпрос мотиви в решението на ВАдМС. Обстоятелството, че в договорите са отбелязани и дейности, представляващи рекламни услуги, не означава че целия предмет на договорите трябва да бъде квалифициран по този начин. Договорът от 19.05.06 г. цели продажбата на имота в следствие на договореното посредничество. Оттук е направен законосъобразния извод, че практически проучването на условията е в същността си маркетингово проучване. Освен това в договора са предвидени мониторинг на пазара, консултиране на възложителя. Самото проучване предполага множество действия, свързани с проверки, със запитвания и други подобни. След извършване на проучването чуждестранното лице трябва да предостави информация за изпълнението на договора, което означава че то участва в преговорите чрез консултантски услуги, като становища, съвети и други. Очевидно е, че чуждестранното лице трябва да консултира възложителя си въз основа на своите познания, опит, търговски контакти. В този смисъл правилно е приложена нормата на чл. 34, ал. 4 във вр. с § 1, т. 9 ДР на ЗКПО (отм.). Обосновани са съдебните мотиви, че договорите от 29.11.06 г., от 24.01.07 г. и от 31.01.07 г. имат за предмет дейности, включващи конкретно разработване. Разходите за разработката на ключово съобщение или на видеопрезентация, не представляват разходи за реклама по смисъла на § 1, т. 33 ДР на ЗКПО. В касационната жалба се акцентира върху част от дефиницията на понятието за "техническа услуга", съдържащо се в § 1, т. 9 ДР на ЗКПО за да се обоснове твърдението, че услугите не са свързани с монтаж или инсталиране на материални активи. Касаторът обаче не коментира същността на процесните услуги, квалифицираща ги като такива от консултантско естество и маркетингово проучване. Оплакването, че администрацията не е доказала получаването на услугите е неоснователно, тъй като съдът е отбелязал наличието на доказателства за приемане на възложеното, както и за заплащане на уговорените възнаграждения. Не е налице основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението като правилно трябва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение