Решение № 7491 от 28.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл.от Административнопроцесуалния кодекс /АПК.

Образувано е по жалба на ръководителя на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение 17 от 13.01.2022 г. по адм.д. 817/2021 г. на Административен съд Плевен, с което е отменено решение рег. 2-010-0048-2-907 от 04.10.2021 г. на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 при МОСВ за определяне на финансова корекция на Община Никопол в размер на 5% от признатите за допустими финансиране разходи по договор 319/29.07.2021г. с изпълнител ДЗЗД Пургаментум.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и небоснованост. Претендира разноски.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

1. Ръководителят на УО е приел, че предметът на поръчката с посочените екологични изисквания се явява неясен и в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. чл. 49, ал.1 и §2, т.54, б. а от ДР на ЗОП - нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в категорията нередности, разписани в т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017г., в това число и мотивите, изложени в писмото по чл. 73, ал.2 от ЗОП, аргументиращи определения процент финансова корекция.

В Техническите спецификации възложителят е поставил Екологични изисквания към изпълнение на дейностите по обществената поръчка, които не са свързани с предмета на поръчката и/или са неясни, като по този начин не осигуряват спазване принципите по чл. 2 от ЗОП. На стр.6 от Техническата спецификация е посочено, че обществената поръчка е зелена, което е в противоречие с оповестеното в решението по чл.22, ал.1 от ЗОП /раздел IV.5 обществената поръчка не съдържа изисквания, свързани с опазване на околната среда/. На стр.7 от ТС е поставено изискване към изпълнението на дейности, включващи използването на непринтирана хартия за писане, печатане и копиране, която да бъде използвана от изпълнителя въз основата на възстановени хартиени влакна, рециклирана хартия или хартия на основата на естествени влакна без съдържание на елементен хлор или изобщо на хлорни съединения. Прието е, че така поставеното изискване, с оглед обхвата и предмета на настоящото възлагане, е неотносимо по осъществяване на дейностите по строителство и авторски надзор и единствено се явява относимо при извършването на дейност проектиране. Т.е, oт проектантите се изисква при изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект, да използват хартия от 75% рециклирани материали, което изискване не е нормативно установено в специалния закон ЗУТ и подзаконовите нормативни актове, следователно се явява несъобразено с предмета на поръчката. Също така на стр.7 от ТС възложителят е поставил изисквания към доставката на всички продукти и материали, необходими за изпълнение на поръчката, пак с оглед поставени Екологични изисквания към изпълнението на дейностите по поръчката. Поставено е изискване всяка една доставка, необходима за изпълнение на поръчката, да бъде във възможно най-голямото количество, да се извършва във време извън периодите на върхово транспортно натоварване и съответния доставчик да прибере обратно и да рециклира или използва повторно всички опаковки, идващи с продукта. В този смисъл така посоченото изискване не е в унисон със спецификите в строителния процес.

Броят на участниците в обществената поръчка е отчетен от УО на ОПОС и при наличието на тази конкурентна среда е приложена нормата на т.11, б. б от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017г.

1. Незаконосъобразен критерий за подбор по чл. 60, ал.1 от ЗОП, който не е в съответствие с чл. 59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, същият е неясен, тъй като е налице противоречие между изисканата категория строеж с разписаната от възложителя категория по специалния закон ЗУТ.

Възложителят е поставил критерий за подбор по чл. 60, ал. 1 ЗОП, който е неясен и не е законосъобразен. Видно от раздел III, 1.1 от обявлението Участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи - IV-та група, V-та категория, съгласно чл. 137, ал, 1, т. 2, буква "а" от ЗУТ, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка в която са установени или на друга държава: страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Настоящият обект е Рекултивация на старо, нерегламентирано общинско депо за твърди отпадъци с преустановена експлоатация с доказано неналичие на сметищен газ и инфилтрат, явяващ се строеж Четвърта група, Пета категория съгласно чл. 137, ал.1, т.5, б. ж от ЗУТ и чл.10, ал.6 от Наредба 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Предвид това за потенциалните участници остава неясно дали трябва да притежават регистрация в ЦПРС или еквивалентна за изпълнение на строежи Четвърта група, Пета категория, наличието на която по силата на чл.14, ал.5 от Закона за камарата на строителите може да се използва по реализиране на строежа, обект на възлагане или трябва да притежават регистрация в ЦПРС или еквивалентна за изпълнение на строежи втора категория - пътища III клас от републиканската пътна мрежа, първостепенна улична мрежа I и II клас и съоръженията към тях, тъй като това е посочената норма от възложителя /чл.137, ал.1, т.2, б. а от ЗУТ/, а в случая по силата на чл. 14, ал.6 от Закона за камарата на строителите не може да се използва при реализиране на строежа, обект на възлагане.

1. Незаконосъобразен критерий за подбор по чл. 61, ал.1, т.2 от ЗОП, който не е в съответствие с чл. 59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Същият е неясен, тъй като е налице противоречие между словесното изписване на изискването и реферирането към некоректна/неотносима категория строеж при цифровото изписване категорията на строежа, изрично обозначен от законодателя в зависимост характеристиките, значимостта , сложността и рисковете при експлоатацията.

Възложителят е поставил критерий за подбор по чл. 61, ал.1, т.2 от ЗОП 1.1. Валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането за проектант с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за пета категория строителство съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата в която са установени. 1.2. Валидна застраховка Професионална отговорност в строителството за строител съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за пета категория строителство съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата в която са установени. Чл. 5, ал. 2 от Наредбата определя минимални застрахователни суми, както следва; Чл. 5. (1) Минималната застрахователна сума за проектант е, както следва: 4. за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, буква а от ЗУТ - 35 000 лв.; чл.5, ал. 2 Минималната застрахователна сума за строител е, .както следва: 2. за строежи втора категория съгласно чл. 137, ал. 2, т, 5, буква а от ЗУТ - 70 000 лв.

Налице е несъгласуваност/неяснота/противоречие - възложителят изисква наличието на застраховка за дейност проектиране или еквивалентна и застраховка за дейност строителство или еквивалентна, които да бъдат за пета категория строителство по чл. 137, ал.1 от ЗУТ, който е предмет на настоящото строителство.

Същевременно обаче за изискването е добавено, че застраховките следва да бъдат съобразно строежа - предмет на настоящата поръчка, отделно от това при изписване минималната застрахователна сума за проектиране е посочен чл: 137, ал.1, т.5, б. а от ЗУТ и за строителство е посочен чл. 137, ал.2, т.5, б. а от ЗУТ /първият касае жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв.м или с капацитет до 100 места за посетители, какъвто строеж очевидно не е настоящото общинско депо, а вторият въобще не реферира към група и категория строеж, тъй като нормата на чл. 137, ал.2 от ЗУТ няма т.5. Посочените застрахователни суми от възложителя са меродавни за строежи от пета категория съгласно чл.5, ал.1, т.,5, респективно чл.5, ал.2, т.5 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, но за потенциалните участници остава неясно изискуемите застраховки за каква група и категория строеж се отнасят поради противоречие между словесното изписване на изискването и реферирането към некоректна/неотносима категория строеж при цифровото изписване категорията на строежа, изрично обозначен от законодателя в зависимост характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че липсва нарушение на посочената разпоредба на чл.49, ал.1 от ЗОП и поставените изисквания са в съответствие с посочения §2, т.54, буква а от ДР на ЗОП. Не е поставен критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно: да прилагат определени мерки за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката. Приел, че изискването на мерки за опазване на околната среда, отнасящи се до екологични характеристики, които не са свързани с критериите за подбор, е допустимо.

Съдът приел че посочената разпоредба на т.11, буква б от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности не е приложима по отношение на предмет на обществена поръчка. Органът би могъл да посочи технически спецификации, или условия за изпълнение, на обществената поръчка, които са ограничителни но не и предмета на обществената поръчка като такъв.

Приел, че на стр.6 от Техническата спецификация е посочено, че обществената поръчка е зелена, което е в противоречие с оповестеното в решението обявяването й, и там раздел IV.5 че обществената поръчка не съдържа изисквания, свързани с опазване на околната среда, но посочените в ТС изисквания по отношение на опазването на околната среда не са свързани с критерия за възлагане. Възложителят посочил, че изискванията се прилагат само когато са приложими, с оглед на което приел за основателни твърденията на общината, че целят повишаване на екологичната култура и имат пожелателен характер.

Относно второто нарушение съдът е приел, че действително, че след посочване на изискуемата регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за изпълнение на строежи - IV-та група, V-та категория, е посочена неотносима към тази регистрация разпоредба на ЗУТ по отношение на категорията строеж. Липсва обаче соченото нарушение, ограничаващо достъпа на участниците, доколкото ясно е посочена изискуемата регистрация относно IV-та група, V-та категория строежи. От самото наименование на обществената поръчка е ясно каква дейност ще се извършва от изпълнителя лицето, с което е сключен договор въз основа на същата обществена поръчка. Предвид това за потенциалните участници с регистрация за пета категория строежи е ясно, че притежаваната от тях регистрация в ЦПРС е достатъчна за да участват. Допусната техническа грешка от страна на възложителя не води до нарушение на ЗОП

Относно третото нарушение съдът е приел, че както признава УО, изискваните суми за застраховка са именно тези, предвидени за проектиране и строителство на строежи пета категория по смисъла на ЗУТ. Посочени са правилната категория строеж, и правилните застрахователни суми. Посочването на неотносима и несъществуваща норма - чл. 137, ал.2, т.5, б. а от ЗУТ не е в състояние да направи неясна изискуемата застрахователна сума, нито основанието, на което същата се изисква. Посочени са правилно относимите норми от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, съответно чл.5, ал.1, т.5 /за застрахователната сума за проектант/ и чл.5, ал.2, т.5 /за застрахователната сума за строител/. Точно са посочени и съответните суми по тези разпоредби на наредбата.

Решението е неправилно.

Правилно е прието от УО, че е налице нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП, съгласно който техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая УО е изложил мотиви, че техническата спесификация създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка. Независимо, че изискванията не са поставени като критерии за подбор, те са част от техническата спесификация, а нередността по т.11 включва хипотезата на технически спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Независимо, че УО е посочил, че предметът на поръчката с посочените екологични изисквания се явява неясен, се е позовал на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. чл. 49, ал.1 в техническите спесификации, поради което е обосновал нередността по т.11 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на приетото нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, че критерият по чл. 60, ал.1 от ЗОП е неясен и е налице противоречие между изисканата категория строеж с разписаната от възложителя категория по специалния закон ЗУТ, не се възприемат изводите на първоинстанционния съд, че не е налице така посоченото нарушение, обосновано с това, че след посочване на изискуемата регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за изпълнение на строежи - IV-та група, V-та категория, е посочена неотносима към тази регистрация разпоредба на ЗУТ по отношение на категорията строеж. В случая не се касае само до техническа грешка, а за противоречие относно изисканата категория строеж, на практика са изискани две различни категории строеж, което е могло да се възприеме като утежняващо условие и е ограничило участието на кандидатите.

Досежно установеното от УО нарушение на чл. 59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като критерият по чл. 61, ал.1, т.2 от ЗОП предвид неяснотата си води до ограничаване достъпа на участниците, правилно е установено от първоинстанционния съд, че възложителят е поставил критерий за подбор по чл. 61, ал.1, т.2 от ЗОП 1.1. Валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането за проектант с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за пета категория строителство, съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени, както и валидна застраховка Професионална отговорност в строителството за строител, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума и за това изискване възложителят е добавил, че застраховките следва да бъдат съобразно строежа - предмет на настоящата поръчка, като посочените застрахователни суми от възложителя са меродавни за строежи от пета категория, съгласно чл.5, ал.1, т.5, респективно чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Но и в този случай не е налице само техническа грешка, а и противоречие в записаните изисквания, неправилно цитираната разпоредба за ЗУТ може да се приеме като допълнително изискване което е утежнило участието на потенциалните кандидати и ги е разколебало във връзка и с посочване и на несъществуваща разпоредба, в този смисъл не може да се приеме извода, че всички участници са били наясно относно определени изискуемите застраховки за каква група и категория строеж се отнасят.

След като съдът неправилно е приел, посочените нарушение в административния акт не са налице, както и нередността по т. 11, б."б" от Наредбата за посочване на нередности, въз основа на която е определена финансова корекция в размер на 5 % от признатите за допустими финансиране разходи по договора с изпълнителя, обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови решение с което се отхвърля подадената жалба срещу административния акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото - юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция в размер на 450 лв. и за касационната инстанция - юрисконсултско възнаграждение 540 лв. и държавна такса 430 лв., общо 1420 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховния административен съд, Седмо отделение