Решение № 3604 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13750/2020 г.

Решение № 3604 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13750/2020 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Пи Джи Брадърс" ООД, София, срещу решение № 1554//14.10.2020 г., постановено по адм. д. № 842/2019 г. по описа на АС-Благоевград, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 01-19-61/22.07.2019 г. на кмета на община-Банско, издадена на основание чл. 225а ЗУТ, с нареждане за премахване на незаконен строеж: "ресторант и дюнер-втори и трети етаж"- пета категория, изграден в ПИ с идентификатор 02676.501.2140 по КК на гр. Банско. В съдебното заседание касационният жалбоподател се представлява от адв. П., който поддържа жалбата по изложените в нея и в с. з. съображения, с претенция за разноски по приложен списък. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на заповедта, като се твърди, че същата е издадена при допуснати съществени процесуални нарушения и без да са налице предпоставките на приложимия материален закон. Иска се отмяна на съдебния акт и на оспорената заповед. Ответната страна – Кмета на Община Банско, чрез адв. З. И., оспорва жалбата, поддържа изложените в отговора по нея съображения. Претендира разноски по приложен списък, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на жалбоподателя. Представителят на Върховната административна прокуратура преценява касационната жалба допустима, но по същество – неоснователна. За да се произнесе, Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, съобрази следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от страна за която решението е неблагоприятно, насочена е срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. От данните по делото се установява следното: Собственик на ПИ с идентификатор 02676.501.2140, представляващ УПИ II-2140, кв. 42 по плана на град Банско, е бил Г. С., по чиято инициатива кметът на Община Банско, със Заповед № 01-15-97/7.08.2015 г., е допуснал изработване на комплексен проект за инвестиционна инициатива (КПИИ) по чл. 150 ЗУТ, включващ ПУП-ПРЗ и инвестиционен проект с части: ПУП-ПРЗ за УПИ II-2140, кв. 42 по плана на гр. Банско - за промяна на предназначението на имота от "за жилищно строителство" в "за обществено хранене, търговия и услуги", с показатели за застрояване: плътност – до 60%, кинт-макс 1. 2, височина на застрояване - 10. оо макс. (кота корниз), озеленяване – мин. 30 %. Съгласно ПУП-графична и текстова част, УПИ II-2140, кв. 42, попада в зона за ниско застрояване. Променя се предназначението на имота, с изменение на плана за регулация и се одобрява ПЗ, с който се променя предназначението – установява се ниско застрояване "за обществено хранене, търговия и услуги", свързано със застрояването в УПИ III, с показатели за застрояването, идентични с тези в заповедта за допускане. Със Заповед № 01-15-109/27.08.2015 г. на кмета на Община Банско, е одобрен ПУП-ПРЗ за УПИ II-2140, кв. 42 по плана на града. На същата дата е одобрен инвестиционен проект, във всички необходими части, за обект "Ресторант и дюнер" и е издадено Разрешение за строеж № 73/27.08.2015 г. Проектът предвиждал в процесния УПИ II-2140, да се построи едноетажна сграда за ресторант, без сутерен, свързано застрояване с УПИ III, с размери в план ЗЗ. 08/6. 69-9. 71 м и височина 5. 30 м. до кота било. По искане на възложителя Г. С., на 3.08.2016 г. от Гл. архитект на Община-Банско е допусната промяна в инвестиционния проект, поради промяна в инвестиционното намерение на възложителя. Одобреният инвестиционен проект за промени предвиждал 448. ЗЗ кв. м допълнителна РЗП, като тя на обекта става 745. 99 кв. м. Със Заповед № 01-01-16-12/03.06.2016 г. на Гл. архитект на Община-Банско, е изменено издаденото по-рано на С. Разрешение за строеж № 73/27.08.2015 г. На 15.11.2017 г. е сключен договор за строителен надзор с "Делта Консулт ВХ" ООД. През 2018 г. в инвестиционните намерения на възложителя настъпили нови промени, поради което Г. С., на 23.08.2018 г., внесъл в община-Банско инвестиционен проект за промени, придружен от доклад за оценка на съответствието на инвестиционните проекти от " Делта Консулт ВХ" ООД. Съгласно доклада промените касаят изменение на помещенията на партерно ниво и изграждане на втори и трети етажи. Описани са предвидените промени, както и техническите показатели и тези на застрояване: ЗП-294. 09 кв. м, РЗП-594. 68 кв. м, плътност на застрояване-58. 8 %, Кинт-1. 19, кота корниз-9. 96, кота било-11. 31. В категорията на строежа се предвиждала промяна от V-та, на IV-та, на основание чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи в РБългария. Проектът предлагал промени, одобрени с предходен проект, касаещ функционалното разпределение, както и изграждането на напълно нови етажи и обекти в сградата. Промените на приземно ниво, касаещи функционалната схема и състоящи се в премахване на целия кухненски бокс, предвиждали изграждането на масивна стоманобетонова стълба към втори етаж, преместване на тоалетни и офисни помещения в югоизточния край на сградата. Предвиждало се е и изграждането на два допълнителни етажа – частичен втори и частичен трети етаж на сградата. На вторият етаж, със ЗП 197. 95 кв. м., се предвиждало разполагане на малка зала за хранене, открита тераса към нея с изглед към улица"Пирин", открита тераса с изглед към УПИ III и целия кухненски бокс на ресторанта, достъпът до който от терена, се предвиждал да става чрез двураменна ъглова стоманобетонова стълба. На третият етаж със ЗП 103 кв. м., в югоизточния край на сградата се предвиждал апартамент, със самостоятелен достъп от югоизточната страна, чрез вита стоманена стълба. По този проект, разгънатата застроена площ се увеличавала от 745. 99 кв. м, на 1043. 01 кв. м. Проектът за изменение на одобрен инвестиционен проект за строеж "Ресторант и дюнер" в УПИ II-2140, кв. 42 по плана на гр. Банско, не е одобряван. На 20.12.2018 г., с нотариален акт за покупко-продажба № 129/2018 г., С. продал на "Пи Джи Брадърс" ООД, София, УПИ II-2140, кв. 42 по плана на града и одобрените до момента строителни книжа за същия. На 30.05.2019 г. служители на дирекция "ТСУ" при Общинска администрация-Банско, в присъствието на служител от ресторанта на оспорващото лице, извършили проверка в имота, при която констатирали, че в северозападната част на ПИ с идентификатор.... 501. 2140 по КККР на гр. Банско, при условията на свързващо застрояване със съседен ПИ.... 501. 2519, е изградена сграда – ресторант. В последната на кота-0. 00 м. и кота – 4. 18 м, са разположени търговски зали, санитарни възли и стълбищна клетка в северната част на сградата, водеща до кота +3. 60 м., където е разположен етаж с още една търговска зала с тераса, кухня и обслужващи помещения. Констатирано било, че всички строително-монтажни работи на това ниво са завършени–стените са боядисани с латекс, монтирана е интериорна обшивка, изпълнен е окачен таван от гипсокартон, подът е с гранитогрес, санитарните възли облицовани с фаянсови и теракотни плочки, поставени са парапети на стълбището и терасата, кухнята била напълно оборудвана и обзаведена. Покривът над залата за консумация на кота +3. 60 м е с едноскатен с наклон в посока изток-запад, на кота било +8. оо м. и к. к. +6. 80 м, като покривът над кухнята бил двускатен с кота било +6. 40 м. Установено е при огледа от контролния орган, че над друга част от кухнята бил изграден още един етаж на кота +7. оо м., на което ниво били изградени тераса и жилищни помещения, със санитарен възел. Външната дограма на това ниво била монтирана, а фасадните страни напълно завършени, имало изграден едноскатен покрив на това ниво – с кота било +11. 30 м и кота корниз +10. оо м. Контролният орган установил, че строежът бил реализиран праз м. октомври-ноември 2018 г., в нарушение на изискванията на чл. 137, ал. 3, вр. чл. 148, ал. 1 от ЗУТ–без разрешение за строеж на кота +3. 60 м и кота +7. оо м. Констатациите били отразени в КА № 21/30.05.2019 г. На 22.07.2019 г. кметът на община-Банско, издал оспорената Заповед № 01-19-61/22.07.2019 г., с която е наредил премахването на незаконния строеж – "Ресторант и дюнер – втори и трети етаж - V-та категория", изградени в ПИ с идентификатор 2140 в края по КККР на гр. Банско. При тези фактически установявания, извършени въз основа на анализа на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаване на оспорения акт, както и въз основа на неоспорените заключения на вещите лица по единичната и тричленната съдебно-техническа експертизи, съдът е посочил, че частите от сградата, предмет на премахване, са осъществени въз основа на неодобрен инвестиционен проект от 2018 г., без да са спазени изискванията за височина, предвидени в действащия ПУП-ПРЗ, (одобрен със Заповед № 01-15-109/27.08.2015 г.), както и в разрез в нормативноопределените отстояния, което обаче е в резултат на пропуск, допуснат от административния орган с одобряването на инвестиционния проект на 03.08.2016 г. Заповедта е преценена като законосъобразна, издадена от компетентен орган, в границите на компетентността му, съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, в нея са посочени фактическите и правни основания за издаване са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е в съответствие с материалния закон. Решението е правилно, следва да бъде оставено в сила. На първо място в касационната жалба обстоятелствено е развито оплакването, че съдът не е взел под внимание новата разпоредба на чл. 168, ал. 4 АПК и с невръчването на КА дружеството е било лишено от възможността да участва в административното производство и да защити правата си. Същият довод е направен и пред съда по съществото на спора и в решението са изложени мотиви, които съответстват на вече нееднократно изразеното от ВАС становище по сходни случаи и се споделят изцяло от касационния състав - установените в ЗУТ изисквания по установяване и премахване на незаконни строежи са специални и правните последици от неизпълнението на регламентираната в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура, относно невръчването на съставения констативен акт на заинтересованите лица, следва да се преценяват с оглед спецификата на това производство. Констативният акт поставя началото на административното производство, с предназначение по доказване на съществуването на строежа, неговото местоположение и параметри, както и да се осигури възможност на заинтересованите лица да оспорят констатациите и да направят възражения. Независимо обаче дали са подадени или не такива, административният орган е длъжен да издаде заповед за премахване, при наличието на някоя от хипотезите на чл. 225, ал. 2, т. 1 - до т. 6 ЗУТ. Съгласно теорията и трайната съдебна практика, съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, които би обусловило друг резултат, различен от постановения от административния орган, а такова в случая не се констатира - КА е изпратен на 6.06.2019 г. до оспорващото дружество именно на на адреса му по седалище и управление, с известие за доставяне, получено от лицето М. М., за която се твърди, че не е служител в "Пи Джи Брадърс" ООД, София. С оглед изложените по-горе съображения, дори да се приеме, че административният орган не е изпълнил задължението си по уведомяване на оспорващото лице за констатираното незаконно строителство, нарушението не е от вида на съществените и не води до опорочаване на процесната заповед. В случая защитата си дружеството е реализирало чрез участието си в съдебното производство, където е имало възможността да упражни в пълен обем правата си против констатациите в акта. Неоснователни са и твърденията за превратно тълкуване и прилагане на материалния закон - сочи се, че в случая не е налице незаконен строеж, а надстрояване на законен строеж, изпълнено в нарушение, което може да бъде отстранено. Не е спорно, че дружеството е закупило имота, в състоянието на допуснато и разрешено строителство, при промяна в инвестиционния проект и изменение на издадено разрешение за строеж № 73/27.08.2015 г., през м. август 2016 г., във вид и параметри, цитирани по-горе в настоящето решение. Вместо това обаче, в нарушение на разпоредбите на чл. 137, ал. 3, чл. 148, ал. 1 ЗУТ, при липса на съгласувани и одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж, в имота е изпълнено строителство с нови частични втори и трети етажи, два бр. стълби, зали за хранене с обслужващи помещения и открити тераси. Този строеж, и в оспорената заповед, и в изготвения констативен акт е пълно и точно описан, прецизно е индивидуализиран, с ясно разграничаване на разрешеното и незаконно изграденото, потвърдено от изготвените експертизи, тройната от които включва и геодезическо заснемане и подробно обсъдено от решаващия съд. В този смисъл несериозно се твърди наличие на строеж в отклонение на внесени, но неразгледани и неодобрени от компетентния орган строителни книжа. Внесената от дружеството такса за разглеждане на поредното предложение за изменение и допълване на проекта и РСтр. с нищо не променя този извод, няма данни и за обжалван мълчалив отказ за произнасяне, а "мълчаливо съгласие" законът допуска само в изрично предвидени случаи, какъвто настоящият не е. Постановеният съдебен акт е обоснован, в него в пълнота са застъпени направените от жалбоподателя възражения, като изведените изводи се споделят от настоящата инстанция, препращаща към тях на основание чл. 221, ал. 2, пр. последна АПК - не са налице условията на търпимост на процесната сграда, правилно е прието, че не са нарушени принципите на съразмерност, добросъвестност и пропорционалност, които могат да се прилагат от административните органи само в случаите, при които съществуват различни законосъобразни възможности, (като се избере тази от тях, която е най-благоприятна и справедлива за субектите на правоотношението и от друга страна – за държавата и обществото), не е нарушена с издадената заповед и целта на закона - да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, още повече в обекти, предназначени за масов достъп на хора. С оглед тези съображения, решението следва да бъде потвърдено, като при този изход на процеса, в полза на ответния административен орган следва да се присъдят направените по делото пред ВАС разноски, своевременно претендирани и доказани като заплатени, видно от извлечение на Банка ДСК на 16.11.2020 г., в размера от 900 лв., съгласно приложения договор с адв. З. И. за правна помощ и съдействие от 11.11.2020 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение,