Решение № 13913 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 502/2012 г.

Решение № 13913 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 502/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на "Томино" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Кърджали, ул. "Стефан Караджа" № 16, подадена чрез процесуалния му представител адв. Пенчева, срещу решение № 2057/02.12.2011 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 2338/2010 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 091001695/30.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, офис - Кърджали, потвърден с решение № 757/15.10.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че е неправилен изводът на съда за липсата на реални доставки по фактурите, по които на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит и на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО е увеличен финансовият резултат /ФР/ за 2007 г. и 2008 г. Според касатора, събраните доказателства и ССЕ установяват реалност на доставките. Неправилно също така съдът е приел, че не са налице командировки по смисъла на чл. 121 от КТ, поради което разходите, отчетени по дебита на сметка 609 "Други разходи" не следва да бъдат признати, както отново не е съобразено заключението на вещото лице в тази част. Изкупуването на предприятието на ЕТ по реда на чл. 15 от Търговския закон /ТЗ/ представлява бизнескомбинация, по отношение на която са приложими разпоредбите на Счетоводен стандарт /СС/ 22. Претендира се отмяна на решението, включително и в частта му за разноските, както и присъждане на направените разноски.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Стоянов по съображения, изложени в писмено възражение и заявява претенция за присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 091001695/30.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, офис - Кърджали, потвърден с решение № 757/15.10.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. Със същия е отказан данъчен кредит в общ размер 28 502.25 лв. и е определено задължение за лихви в размер на 8 455.58 лв.; определено е задължение за корпоративен данък за 2007 г. в размер на 25 981.72 лв. и лихви - 7 959.48 лв., както и корпоративен данък за 2008 г. в размер на 4 568.16 лв. и лихви - 685.66 лв.

Първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу РА. Подробно е обсъдил доказателствата по делото и констатациите и изводите на ревизиращите органи и е преценил като правилен и законосъобразен РА, както по отношение на отказаното право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, поради недоказаност реалността на фактурираните доставки, както и увеличенията на ФР за 2007 г. и 2008 г. По отношение на заключението на вещото лице по назначената ССЕ е приел, че не обосновава различни изводи.

Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба е частично основателна, поради следните съображения:

В частта по ЗДДС:

1.Отказано е право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 01/15.03.2007 г., издадена от ЕТ "Томино-16-М. Кръстев" - гр. Кърджали с предмет "извършена услуга съгласно протокол образец 19, обект изнасяне на ел. табла и подмяна на електромерите в тях за абонати, захранвани от ТП 20, 21, 22 и т. н.". Доказателства за осъществена доставка на фактурираната услуга не са представени. Напротив, дадените писмени обяснения от управителя на дружеството потвърждават, че такава няма, а фактурата е издадена във връзка с предстоящата продажба на предприятието на ЕТ. Неоснователни са доводите на касатора за правилно счетоводно отразена стопанска операция. Правилно в качеството си на правоприемник на ЕТ дружеството е издало фактура на ЕВН "България Електроразпределение", но процесната фактура е издадена без основание и по нея законосъобразно с оглед разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 861.94 лв.

1. Отказано е право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1 728 лв. по фактура № 058/19.09.07 г., издадена от "Универс ПТН" ООД - Хасково с предмет "СМР на офис сграда на ул. "Климент Охридски" № 57". Представен е договор, съгласно който "Томино" ООД като възложител възлага, а "Универс ПТН" ООД - Хасково като изпълнител приема да извърши строеж на външно стълбище на офис сграда на "Томино" ООД, находяща се на ул. "Климент Охридски" № 57. Конкретните СМР се установяват от представения Акт обр. 19. С оглед представените два броя удостоверения, издадени от Камарата на строителите в България за вписване на дружеството "Универс ПТН" ООД - Хасково в централния професионален регистър на строителя в самия Ревизионен доклад /РД/ е направен извод, че доставчикът разполага с необходимия кадрови потенциал да извърши услугата. По делото обаче е останал неизяснен въпросът относно това разполагал ли е доставчикът с описаните в Акт 19 строителни материали, които са за негова сметка - бетон Б 10 и Б 15 в посочените количества, арматурно желязо А III 770 кг.; кофраж и дървен материал за дървената конструкция. Доказателства за това, че дружеството - доставчик е разполагало с изброените строителните материали не са представени от него в хода на ревизията. Вещото лице не е проверило счетоводството на доставчика и констатации в тази връзка не се съдържат в неговото заключение.

1. Отказано е право на приспадане на данъчен кредит в размер на 6 600 лв. по фактура № 059/21.12.07 г. и в размер на 1772. 31 лв. по фактура № 061/21.04.08 г., издадени от "Лес Груп" ООД - Кърджали с предмет "Извършено СМР на обект ИМПС с. Падина съгласно договор № 14 от 24.10.2007 г." Според договора строителната услуга е монтаж на електромерни табла. Основателен е доводът на касатора, че събраните в хода на ревизията и в хода на съдебното производство писмени доказателства, вкл. съдържащите се в гр. д. № 603/2008 г. по описа на Кърджалийски районен съд, приети и приложени, установяват частично изпълнение на СМР от "Лес Груп" ООД в изпълнение на договора с "Томино" ООД, във връзка с което е издадена фактура № 059/21.12.07 г. От страна на ревизираното дружество е възложено изпълнението на СМР на "Лес Груп" ООД в качеството му на подизпълнител във връзка с рамков договор от 30.07.07 г., сключен с "ЕВН България Електроразпределение" АД. Установява се изпълнение на СМР съобразно технически проект, включващ спесификация на основните материали, количествено-стойностна сметка и чертежи. Представени са заявки за материали, установяващи доставката им от "ЕВН България Електроразпределение" АД, както и обстоятелството, че СМР са изпълнени от работници на "Лес Груп" ООД, с които това дружество има сключени трудови договори - Митко Карамфилов Хаджиев, Марин Атанасов Родопски, Зафир Зафиров Терзиев и Хасан Рамаданов Юмеров, от които първият е разпитан като свидетел. Вещото лице по назначената ССЕ също е констатирало по представената ведомост за заплати, че от "Лес Груп" ООД са изплащани такива на петима ел. техници. СМР са приети с протокол за констатирани реално изпълнени СМР, подписан от "ЕВН България Електроразпределение" АД и "Томино" ООД. За обекта има съставен Акт обр. 15 от 10.03.08 г. за установяване годността за приемане на строежа, в който е констатирано недовършено строителство - незаземени всички метални конструкции - пилони. С влязло в сила съдебно решение на Кърджалийския районен съд от 03.11.09 г. по гр. д. № 603/08 г. е прието за установено между страните по делото "Лес Груп" ООД - ищец и "Томино" ООД - ответник, че е налице частично изпълнение на договора, сключен между тях, във връзка с което е била издадена фактура № 059/21.12.07 г., а именно заземяване на 67 електромагнитни табла и частично неизпълнение относно останалите договорени, във връзка с което не е извършено плащане от "Томино" ООД по фактура № 061/21.04.08 г. С оглед на изложеното, според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, незаконосъобразно първоинстанционният съд е потвърдил РА в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 059/21.12.07 г., издадена от "Лес Груп" ООД, в размер на 6 600 лв. Налице са основания за непризнаване правото на данъчен кредит само по отношение на втората фактура - № 061/21.04.08 г.

1. Правилно и законосъобразно Пловдивският административен съд е потвърдил РА в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 000 лв. по фактура № 0654/04.12.07 г., издадена от "Проектинженеринг" ЕООД - София с предмет "Изработка на технологичен проект и електронна схема за улични касети и елементи". Доставчик не е открит в хода на ревизията и от него поисканите документи и писмени обяснения не са представени. Не е извършена и от вещото лице по назначената ССЕ проверка в неговото счетоводство. От страна на жалбоподателя е представен договор и приемо-предавателен протокол, съгласно който изпълнителят му предава 1 бр. проект в оригинал и 2 бр. копия от същия и 3 бр. цифрови носители. Проектът не е представен. Не са представени каквито и да било доказателства, установяващи, че същият е изработен от "Проектинженеринг" ЕООД.

1. Законосъобразно Пловдивският административен съд е потвърдил РА и в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 080 лв. по фактура № 0192/09.04.08 г., издадена от "Строй Мон" ЕООД - София с предмет "Доставка на безшевни тръби и винкел", както и в размер на 120 лв. по фактура № 01612/14.04.08 г., издадена от "Ило - И" ЕООД - София с предмет "Транспортна услуга". Доставчиците не са открити в хода на ревизията и от тях те са представени доказателства, установяващи реалността на доставките - наличие на стоките, склад, от който жалбоподателят твърди, че са натоварени, превозно средство при втория доставчик, с който е извършен транспортът. Проверка в счетоводствата на двете дружества не е извършена и от вещото лице по назначената ССЕ. Във връзка с тези фактури вещото лице не е проверявало дори счетоводните документи на жалбоподателя, за да установи заведени ли са тръбите и винкела по първата фактура като материали или стоки и каква е последващата им реализация.

1. Отказано е право на приспадане на данъчен кредит в размер на 3 040 лв. по фактура № 0287/09.09.09 г., издадена от "СНС Билд" ЕООД - София за услуга "Консултация и разработване на тръжна документация за участие в търг за инсталаторски услуги на EVN". Доставчикът не е открит в хода на ревизията. Поисканите от ревизиращите органи доказателства във връзка с реалността на доставката не са представени. Проверка в неговото счетоводство не е извършена и от вещото лице по назначената ССЕ. Доказателства, установяващи в какво се изразяват консултантските услуги и че действително тръжната документация е разработена от доставчика не са представени и от жалбоподателя.

1. Отказано е право на приспадане на данъчен кредит в размер на 930 лв. по фактура № 0933/08.09.09 г. с предмет "Ремонт на хидравлична помпа на багер" и в размер на 1 370 лв. по фактура № 0971/30.09.09 г. с предмет "Ремонт на ходова част на двигател на автокран", издадени от "Проектинженеринг строй" ЕООД - София. От страна на този доставчик не са представени изброените в искането доказателства, целящи да установят реалността на доставките. От представените счетоводни документи ревизиращите органи са установили, че по сметка 204 "Машини, съоръжения и оборудване" и по сметка 206 "Стопански инвентар" дружеството-доставчик има заведени само компютър и генератор, но не и оборудване за извършване на ремонтни услуги. Не разполага със собствени сгради, с оглед установеното от сметка 203 "Сгради", нито наети помещения. Направен е извод, че дружеството-доставчик не разполага и с необходимото помещение, където да осъществява ремонтни услуги. Не води сметка "Материали" и не представя счетоводни документи за закупуването на такива. Не е представена количествено-стойностна сметка за определяне стойността на услугата, която би следвало да включва материали, труд и други разходи. Според представената ведомост за заплати, назначените лица са строителни работници и организатор офис. Не са представени доказателства и за начина на транспортиране на багера, който според обясненията, не се е придвижвал на собствен ход.

II. В частта по ЗКПО:

За 2007 г. на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО ФР е увеличен със следните разходи: по фактура № 015/28.12.07 г., издадена от ЕТ "Димекс - Захари Димитров", на стойност 5 120 лв. с предмет заваръчни услуги; по фактура № 059/21.12.07 г., издадена от "Лес Груп" ООД, в размер на 33 000 лв.; по фактура № 01/15.03.07 г., издадена от ЕТ "Томино-16-М. Кръстев" в размер на 24 309.72 лв. и по фактура № 0654/04.12.07 г., издадена от "Проектинженеринг" ЕООД, в размер на 20 000 лв.

За 2008 г. на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО ФР е увеличен с разходите по фактура № 061/21.04.08 г., издадена от "Лес Груп" ООД в размер на 8 861 лв. и по фактура № 01612/14.04.08 г., издадена от "Ило И" ЕООД, в размер на 600 лв.

С оглед констатациите и приетото по-горе по отношение на доставката по фактура № 059/21.12.07 г., издадена от "Лес Груп" ООД, следва да се приеме, че е незаконосъобразно извършеното с РА увеличение на ФР за 2007 г. с разходите по нея в размер на 33 000 лв. и правилно и законосъобразно е увеличението на ФР за 2008 г. с разходите по фактура № 061/21.04.08 г., издадена от "Лес Груп" ООД. По отношение на фактура № 015/28.12.07 г., издадена от ЕТ "Димекс - Захари Димитров", на стойност 5 120 лв. с предмет заваръчни услуги, по делото са налице данни за реализирани приходи от дружеството във връзка с последваща реализация по издадени от него фактури на Община Кърджали. Същото се отнася и до фактура № 01/15.03.07 г., издадена от ЕТ "Томино-16-М. Кръстев" във връзка с издадената от дружество фактура № 12/27.03.07 г. на "ЕВН България Електроразпределение" АД. Във връзка с фактура № 0654/04.12.07 г., издадена от "Проектинженеринг" ЕООД, отчетените приходи не са установени. Такива не са установени и във връзка с фактура № 01612/14.04.08 г., издадена от "Ило И" ЕООД.

На основание чл. 27, ал. 1, т. 2 от ЗКПО в приложимата му редакция към 2007 г. и 2008 г. /преди изменението в ДВ бр. 95 от 2009 г. в сила от 01.01.2010 г./ не се признават за данъчни цели счетоводните приходи, възникнали по повод на непризнати за данъчни цели разходи по чл. 26 до размера на непризнатите разходи. Нормата на чл. 27, ал. 1, т. 2 от ЗКПО не е съобразена от съда. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, в тази част решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка. Следва да се постави допълнителна задача на вещото лице по назначената съдебно-икономическа експертиза да извърши проверка в счетоводството на ревизираното дружество и да установи размера на приходите, възникнали по повод на непризнатите разходи по изброените по-горе фактури /без двете фактури, издадени от "Лес Груп" ООД/.

На основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО ФР за 2007 г. е увеличен със сумата от 36 492 лв., представляващи разходи за командировки. Законосъобразно на основание чл. 33, ал. 2 от ЗКПО не са признати разходи за командировка на лицето Милко Димитров Кръстев - съдружник, по отношение на който, според докладите към заповедите за командировка, е установено, че е пътувал в качеството си на съдружник. Правилен и законосъобразен е изводът на съда и ревизиращите органи, че когато в договорите е посочено място на работа извън седалището на дружеството, командироването на строителните работници на строителни обекти в места, които съвпадат с посоченото място на работа, е в нарушение на чл. 121 вр. чл. 66, ал. 3 от КТ и чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредбата за командировките в страната. В посочения смисъл е решение № 2798/02.03.2010 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 13169/2009 г. В заключението на вещото лице по назначената ССЕ обаче конкретно са обсъдени договорите и заповедите за командировка на по-голямата част от строителните работници, изброени в РД и РА. Не са налице данни в ССЕ по отношение на някои от тях /Ерол Реджеб Иса, Юсеин Адем Ибрям, Милко Димитров Кръстев/. По отношение на по-голямата част от работниците вещото лице е установило, че мястото на командироване не съвпада с определеното място на работа в договорите. Съвпадение е налице по отношение на Мюмюн Бекир Хасан, Николай Александров Спасов, Северин Латунов Иванов.

1. На основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО ФР за 2008 г. е увеличен със сумата от 36 220 лв., представляващи разходи за командировки. Както беше посочено по-горе, поради непредставяне на договор и заповеди за командировка, в заключението на ССЕ липсват констатации по отношение на Ерол Реджеб Иса и Ердин Азис Халим. Съвпадане на мястото на командироване с определеното в договорите място на работа е констатирано от вещото лице по отношение на Мюмюн Бекир Хасан и Николай Александров Спасов.

Заключението на вещото лице в тази част не е обсъдено в мотивите на обжалваното решение. Според него, разходите за командировки са счетоводно отразени в периода на тяхното възникване при спазване на принципа на текущо начисляване. Спазен е и принципът на документална обоснованост. Разходите за командировки са отчетени въз основа на надлежно оформени заповеди. Командировъчните пари са изплатени на работниците и надлежно осчетоводени. От изложеното следва, че по отношение на част от работниците е налице основанието на чл. 26, т. 2 от ЗКПО вр. чл. 121 от КТ за непризнаване на разходите за командировка, а по отношение на други - не. За част от тях договори не са представени и не са проверени нито те, нито заповедите за командировка. Освен това, не е установено по делото срещу тези непризнати разходи дружеството отчело ли е приход във връзка осъщественото от него строителство на съответните строителни обекти. Изложеното налага извод, че и в тази част решението е постановено при допуснато съществено процесуално нарушение и неизяснена фактическа обстановка. Следва да се постави допълнителна задача на вещото лице по назначената съдебно-икономическа експертиза след представяне на договорите и заповедите за командировка по отношение на лицата, поименно посочени в РД и РА, за които липсват констатации в даденото от него заключение, да извърши същата преценка, както и по отношение на останалите работници за това налице ли е съвпадение на мястото на работа и населеното място, където са командировани. На базата на тези констатации и въз основа на всички представени договори и заповеди за командировка при повторното разглеждане на делото следва да се разграничат разходите за командировки, по отношение на които е и по отношение на които не е налице основанието по чл. 26, т. 2 ЗКПО вр. чл. 121 вр. чл. 66, ал. 3 от КТ и чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредбата за командировките в страната за увеличение на ФР. Отделно от това вещото лице следва да даде заключение и за това дали срещу направените разходи за командировки дружеството е отчело счетоводни приходи и в какъв размер. След като съобрази приетото в настоящото съдебно решение, че срещу фактура № 061/21.04.08 г., издадена от "Лес Груп" ООД, няма как да са осчетоводени приходи, както и по отношение на разходите за командировка на лицето Милко Димитров Кръстев в размер на 948 лв. и след като определи отчетените приходи във връзка с непризнатите разходи по останалите фактури /без фактура № 059/21.12.07 г., издадена от "Лес Груп" ООД/ и останалите непризнатите разходи за командировки на строителните работници /без посочените по-горе 948 лв. /вещото лице следва да определи размера на сумите, с които да се увеличи ФР на дружеството за 2007 г. и 2008 г., съобразявайки разпоредбата на чл. 27, ал. 1, т. 2 от ЗКПО в приложимата за посочените години редакция.

1. На основание чл. 78 от ЗКПО ФР за 2007 г. е увеличен със сумата 140 895.51 лв. Установено е в хода на ревизията, че с решение № 271 от 21.03.07 г. на Кърджалийския окръжен съд е вписано прехвърлянето на предприятието на ЕТ "Томино-16-М. Кръстев" по реда на чл. 15 от Търговския закон /ТЗ/ като съвкупност от права, задължения и фактически отношения от лицето, осъществяващо търговска дейност като ЕТ Милко Димитров Кръстев, на "Томино" ООД, както и прекратяване дейността на ЕТ и заличаването му от търговския регистър. Органът по приходите и съдът са приели, че така извършеното прехвърляне не представлява бизнескомбинация по смисъла на Счетоводен стандарт /СС/ 22 "Отчитане на бизнескомбинации". При това положение цената на придобиване на активите следва да бъде цената, платена по договора за прехвърляне на предприятието на ЕТ плюс сумата на поетите пасиви към датата на сделката. Прехвърлителната сделка неправилно е осчетоводена от приобретателя като цялата сума на активите и пасивите по баланса на предприятието на ЕТ е отнесена съответно в активите и пасивите на ревизираното дружество. С РА е прието, че стойността на активите е в размер на 166 895.51 лв. При поети задължения от 25 000 лв. и цена 1 000 лв. е налице приход от сделката в размер на 140 895.51 лв., подлежащ на облагане с пряк данък, доколкото "Томино" ООД е придобило чисти активи на посочената стойност в резултат на сделка със случаен характер, извън обичайната му дейност.

Неоснователен е доводът на касатора, че е налице бизнескомбинация по смисъла на СС 22. Вярно е, че са налице разяснения на НАП /№ 24-33-348/17.08.07 г.; № 20-21-216/02.09.08 г. и № 2-60/12.01.2012 г./, на които се позовава касатора и според които прехвърлянето на предприятие на ЕТ по чл. 15 от ТЗ представлява бизнескомбинация "придобиване", за която са приложими разпоредбите на СС 22. Същите са задължителни за органа по приходите, но не и за съда. Този спорен въпрос е намерил разрешение и в решение № 288 от 05.03.09 г. на Върховния административен съд, първо отделение, постановено по адм. д. № 10603/2008 г. като мотивите, изложени в него, се възприемат изцяло от настоящия съдебен състав, доколкото определенията в т. 2 от СС 22 на бизнескомбинация и придобиване са същите, както в НСС 22. Според определението в т. 2 на СС 22, бизнескомбинация е обединяване на отделни предприятия в една стопанска единица в резултат на обединяване на едно предприятие с друго или придобиване на контрол от едно предприятие върху нетните активи и дейности на друго предприятие. Придобиване е бизнескомбинация, при която едното от предприятията /придобиващото/ придобива контрол върху нетните активи и дейности на друго предприятие /придобиваното/ в замяна на прехвърляне на активи, поемане на пасиви или емитиране на акции.

Прехвърлянето на предприятието на едноличен търговец на търговско дружество със сделка по реда на чл. 15 ТЗ не представлява бизнескомбинация в първата от хипотезите - обединяване на отделни предприятия в една стопанска единица, тъй като обединяването е вид преобразуване по чл. 261 ТЗ, които се осъществяват само между търговски дружества. Едноличният търговец не е търговско дружество, поради което правилата за преобразуването на търговски дружества по глава шестнадесета от ТЗ са неприложими за едноличните търговци. Не е налице и втората хипотеза, според която бизнескомбинация е придобиването на контрол от едно предприятие върху нетните активи и дейността на друго предприятие. Придобиването на предприятие на ЕТ по реда на чл. 15 ТЗ не представлява придобиване по смисъла на СС 22, поради това че при сделката по чл. 15 ТЗ се прехвърля обособено в предприятие имущество на търговец, но търговецът не се заличава, като той може да има и друго предприятие, като продължи да съществува като ЕТ, развивайки дейност след прехвърлянето. Предмет на сделката е обособено имущество, представляващо съвкупност от права, задължения и фактически отношения, а не предприятието като субект на търговското право. При сделката по чл. 15 ТЗ нетните активи на прехвърляното предприятие на ЕТ стават собственост на придобиващото предприятие, затова не може да се говори за придобиване на контрол върху нетните активи. Същото се отнася и за контрола върху дейностите, след като осъществяваните след прехвърлянето дейности не са такива на прехвърляното предприятие, а на придобиващото.

С оглед на изложеното, правилен е изводът на ревизиращите органи и на съда, че придобиващият предприятието следва да го отрази в баланса по цена на придобиване, която включва запратената сума и поетите пасиви. По същия казус има постановено и още едно решение на ВАС - № 4254/25.03.2011 г. на осмо отделение по адм. д. № 9268/2010 г.

Съобразно приетото за законосъобразно увеличение на ФР за 2007 г със сумата от 140 895.51 лв. на основание чл. 78 от ЗКПО, приетото за законосъобразно увеличение на ФР за 2008 г. с разходите по фактура № 061/21.04.08 г., издадена от "Лес Груп" ООД и с разходите за командировка в размер на 948 лв. за 2007 г., както и приетото за незаконосъобразно увеличение на ФР за 2007 г. с разходите по фактура № 059/21.12.07 г., издадена от "Лес Груп" ООД, в размер на 33 000 лв., вещото лице с оглед констатациите във връзка с допълнителните задачи, които следва да му се поставят от съда при повторното разглеждане на делото, трябва да определи конкретния размер на дължимия корпоративен данък и лихвите за 2007 г. и 2008 г.

С оглед на изложеното, решението на АС - Пловдив като постановено при неправилно приложение на материалния закон и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "Томино" ООД срещу РА, относно непризнато с него право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 059/21.12.07 г., издадена от "Лес Груп" ООД, в размер на 6 600 лв. и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в посочената част. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 от АПК решението следва да се отмени и в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА, относно определените задължения за корпоративен данък и лихви за 2007 г. и 2008 г. и в тази част делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът трябва да се произнесе и по претенциите на страните за разноски, като съобрази отменената и потвърдена част от първоначалното решение с настоящото решение.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение