Решение № 9050 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3804/2021 г.

Решение № 9050 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3804/2021 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. срещу решение № 22 от 4.03.2021 г. по адм. д. № 7/2021 г. на Административен съд Видин, с което е отменено решение № РД-02-14-1007/9.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., с което по проект с рег. № с 15.3.1. 045 "Partners in safety", изпълняван от община Бойница, е определена финансова корекция в размер на 88128, 54 лв или 25 % от допустимите разходи, финансирани по ЕСИФ, по договор за обществена поръчка № 33/21.11.2018 г. с изпълнител "Екосол България" АД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че снегоринът, чиято доставка е предмет на обществената поръчка, е доставен в срок, но без инструкция за експлоатация на български език, като несъответствието е несъществено и е отстранено в срок, съгласно условията на договора. Договорът е бил част от тръжната документация и в същия вид е бил общодостъпен, както за другите участници в обществената поръчка, така и за всеки евентуален кандидат, т. е. не е налице въвеждане на ново условие, което да не е било част от процедурата или полза за изпълнителя, която да не е била известна на останалите участници, не са налице хипотезите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, на които се позовава административния орган. Никъде в документацията за участие или в договора не е посочено, че приемането на доставката от страна на възложителя се включва в срока за доставка, посочен в офертата на Изпълнителя, респективно - че срокът за преглед от страна на възложителя или допълнителният срок за отстраняване на несъответствия се включват в срока за доставка, посочен в офертата на изпълнителя. Съгласно т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, извън случаите по чл. 116, ал. 5 ЗОП, промяна на елемент на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е съществена, само когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения, а в случая такива мотиви в акта не са изложени. Предоставянето на срок за отстраняване на несъответствия по доставката е предвидено в договора и в случая е констатирано несъществено несъответствие по доставката, което не засяга основния й предмет. Претендира разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна по съображения различни от изложените в нея. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че в случая от икономическия оператор Община Бойница не е извършено нарушението, за което му е наложена финансова корекция. За да бъдат нарушени посочените разпоредби на ЗОП /чл. 116 от ЗОП/ следва да е налице изменение на договора, сключен между страните. Посочените от органа действия на бенефициера не представляват изменение на договора. В случая действията на бенефициера са изцяло в съответствие с клаузите на договора. В клаузите на договора изрично са разграничени действията по доставка и по приемане на автомобила. Изрично в договора е договорена възможност на възложителя при получаването на доставката /чл. 5, т. 5. 4 да изиска до 7 дни за преглед на доставката за несъответствия, след установяването на които в констативния акт се уточнява срока и начина на отстраняване /чл. 5, т. 5. 6/ii/. В случая извършените от комисията действия са съобразно разписаните възможности в договора за възложителя, които гарантират не само приемане на доставката в уговорения срок, а и да бъде в пълно съответствие с договореното. В случая автомобилът е доставен в уговорения срок –до 19.02.2019 г., но несъобразно уговорената окомплектовка, поради което е приет едва след отстраняване на несъответствията. Тези възможности за възложителя са изрично предвидени в договора. Договорът е бил част от тръжната документация и в същия вид е бил общодостъпен, както за другите участници в обществената поръчка, така и за всеки евентуален кандидат. Не са споделени доводите на административния орган, който позовавайки се на чл. 5, т. 5. 8 от договора приел, че доставката е извършена на 6.03.2019 г., когато е подписан приемо-предавателния протокол. Тази клауза в договора визира последиците от приемането на доставката като правен акт-след този момент възложителят не би могъл да предяви претенции за несъответствия освен за т. нар. "скрити несъответствия" или впоследстие проявилите се в гаранционния срок и има съвсем различна насоченост от смисъла, в който е интерпретирана от административния орган. Решението е недопустимо. Оспорваният акт е издаден от директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. С определение от 14.01.2021 г. по делото, административният съд е конституирал като ответник ръководителят на Управляващия орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. и го е призовавал като страна по делото. С диспозитива на решението си съдът се е произнесъл по жалба срещу акта на Националния орган, като е изложил мотиви за компетентността на Националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. за издаване на акт за финансова корекция. Установява се, че съдът е конституирал ненадлежна страна като ответник по делото - ръководителят на Управляващият орган, вместо издателят на акта - ръководителят на Националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. Това обстоятелство не се променя от факта, че директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството е едно и също лице Д. Г., тъй като страна по делото следва да е административният орган издал акта. При това положение касационната жалба на ръководителя на Управляващият орган се явява процесуално допустима и основателна тъй като срещу него като ненадлежна страна е постановен съдебния акт. С оглед на това съдебното решение следва да се обезсили и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на административния съд, който да конституира като страна по делото издателя на акта срещу който е подадена жалбата пред административния съд. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. В случая обжалваното съдебно решение е недопустимо и следва да се обезсили. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 3, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение