Решение № 1205 от 4.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14264/2014 г.

Решение № 1205 от 4.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14264/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на "Елаците-Мед" АД и министъра на околната среда и водите против решение № 10514/30.07.2014 г. по адм. д. № 4072/2013 г. по описа на Върховния административен съд, V отделение. Касационният жалбоподател "Елаците Мед" АД иска отмяна на решението поради материална незаконосъобразност и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Не оспорва фактическата обстановка и установеното, че площта за търсене и проучване, предоставена с разрешението, обхваща част от водно тяло BG3МА800R73. Към момента на издаване на оспореното разрешение в границите на предоставената площ за търсене и проучване не са попадали учредени по съответния нормативно установен ред зони, а за част от площта са били разработени единствено проекти на санитарно-охранителна зона (СОЗ). Едва на 30.08.2013 г. със заповед № СОЗ-М-261/30.08.2013 г. е учредена такава зона и то само за водохващания "Куру дере 1" и "Куру дере2", като за "Санър дере 1 и 2" такава зона не е учредявана. Не всички новонастъпили факти по чл. 142, ал. 2 от АПК, а само тези от значение за делото, следва да се вземат предвид за правилното решаване на делото. Това трябва да са само онези факти, които имат обратна сила, променят с обратна сила възникнали правни последици или санират незаконосъобразен акт. Учредяването на СОЗ не е такъв факт и като го е взел предвид, тричленният съдебен състав е постановил неправилно решение. Освен това съдът не е изложил съображения по доказателствата, установяващи, че Наредба № 3 от 16.10.2000 г. забранява извършване на дейности и проучвания, но само в границите на I-ви пояс на СОЗ, а забрана за дейности по проучване и търсене в границите на II-ри и III-ти пояс няма. Забраната за I-ви пояс на СОЗ е нищожна част от цялата предоставена площ за търсене и проучване и следователно не може да обоснове незаконосъобразност на административния акт, а чл. 5, т. 5.14 от сключения договор въз основа на разрешението задължавах титуляра да спазва предвидени забрани и ограничения.

Касационният жалбоподател министърът на околната среда и водите иска отмяна на първоинстанционното съдебно решение като необосновано, материално незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С разрешението за търсене и проучване не се предоставят права за добив. Заповед № СОЗ-М-261/30.08.2013 г. на директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Източнобеломорски район център гр. Пловдив, учредява санитарно-охранително зони около речните водохващания "Куру дере 1" и "Куру дере 2", които водохващания, зедно с първи пояс на СОЗ попадат в южния край на площ "Шипките", в границите на която са предвидени дейностите по оспорения административен акт. За първи пояс действително са разрешени само дейности по експлоатация на водоизточника и/или съоръжението, но дейностите предмет на разрешение № 734/17.04.2010 г. могат да се осъществяват при спазване на ограниченията в I-ви пояс. Освен това СЗО е учредена в по-късен момент от издаване на разрешението на 17.06.2010 г. Съдът е следвало да вземе предвид това, както и клаузите в договор № Д-33-53/28.07.2010 г. за проучване и търсене на полезни изкопаеми и поетото задължение в чл. 5, т. 14 от титуляра при наличие на водоизточници за битово-питейни цели да спазва предвидените забрани и ограничения в СОЗ, предвид Наредба № 3 от 16.10.2000 г. При неспазване на забраните и ограниченията в санитарно-охранителните зони нормативната уредба предвижда наказания.

От ответниците община Златица, община Тетевен, община Етрополе и община Пирдоп, процесуален представител на община Златица оспорва касационните жалби. Иска оставяне на решението в сила и възразява срещу прекомерност на адвокатските възнаграждения.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационните жалби. Тричленният състав приема законосъобразно, че следва да бъде съобразена заповедта от 30.08.2013 г., с която са определени санитарно-охранителните зони на вододайни зони за снабдяване с питейна вода на град Златица, но основанието за това е чл. 142, ал. 2 АПК, а не чл. 85, ал. 2 АПК, тъй като той се отнася до обжалване по административен ред. Тази заповед е от значение за определяне на зоната за търсене на полезни изкопаеми. Видно от заключението на вещото лице част от първия пояс попада в площта, в която на Елаците е разрешено търсене и проучване на метални полезни изкопаеми. Съгласно чл. 8, ал. 2 от Наредба 3/2000 г. в първия пояс е разрешено да се извършват само дейности свързани с експлоатацията на водоизточника. Поради това от площта за проучване следва да се изключи тази част, която се припокрива с първия пояс. Съгласно приложение I към чл. 10, ал. 1 от Наредба 3/2000 г. във втория и третия пояс е забранен добива на полезни изкопаеми, но в случая се касае за търсене и проучване.

Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК, намира същите за допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения:

Обжалваното пред настоящата съдебна инстанция първоинстанционно съдебно решение № 10514/30.07.2014 г. по адм. д. № 4072/2013 г. по описа на Върховния административен съд, V отделение, е постановено при повторно разглеждане на жалбата на община Златица срещу разрешение № 734/17.06.2010 г. на министъра на околната среда и водите за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми, издадено в полза на "Елаците-Мед " ЕАД, след решение № 3886/20.03.2013 г. по адм. д. № 15216/2012 г. по описа на Върховния административен съд, II колегия, V чл. състав, а делото е върнато за ново разглеждане. По допустимостта на жалбата на община Златица въпросът е решение с определение № 12008/28.09.2011 г. по адм. д. № 10644/2011 г. по описа на ВАС, V членен състав, I колегия.

С решение № 10514/30.07.2014 г. по адм. д. № 4072/2013 г. по описа на ВАС, V отделение, жалбата на община Златица е уважена, разрешението е отменено, а преписката е върната на административния орган за ново произнасяне по искането на "Елаците-Мед " ЕАД за откриване на процедура за издаване на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства - метални полезни изкопаеми с обект перспективна площ "Шипките" при спазване на дадените указания от съда по тълкуване и прилагане на материалния закон.

Съдът приема, че административният акт е материално незаконосъобразен и е издаден в противоречие с целта на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Обосновал се с обстоятелството за определена санитарно-охранителна зона (СОЗ) около речни водохващания "Куру дере 1" и "Куру дере 2" със заповед № СОЗ-М-261 от 30.08.2013 г. на директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Източнобеломорски район, с център гр. Пловдив, за които водохващания има разрешителни за водоползване от 2006 г. Съдът обсъдил съдебно-техническата експертиза и заключението на вещото лице, че учредената СОЗ попада изцяло в площ "Шипките", за която е издаденото разрешение за търсене и проучвания на метални полезни изкопаеми. Установява, че водохващанията са съществували, експлоатирани и разрешени към момента на издаване на разрешението, поради което определянето на СОЗ със заповед, макар и да е станало след издаване на разрешение № 734/17.06.2010 г. на МОСВ е факт релевантен за спора.

Решението е правилно.

Установено е по делото, че със заявление № 4-00-93/27.07.2007 г. на "Асарел-Медет" АД, гр. Панагюрище е поискано от МОСВ откриване на процедура за предоставяне на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства- метални полезни изкопаеми с обект перспективна площ "Шипките" от 26,5 кв. км., на 2 км., разположена северно от гр. Златица, Софийска област, в южните склонове и билото на Златишка Стара планина. По-късно със заявление № Е-26-Е-99/10.04.2008 г. и "Елаците МЕД" АД, с. Мирково, Софийска област, са поискали пред МОСВ откриване на процедура за предоставяне на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства- метални полезни изкопаеми в местност "Шипките", но за 12 кв. км. площ.

Конкурсната процедура за определяне на титуляр на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ, метални полезни изкопаеми, е открита със заповед № РДЗ-885/28.12.2009 г. на министъра на околната среда и водите на основание чл. 7, ал. 1, т. 8 и чл. 43, ал. 3 от Закона за подземните богатства за обект на разрешението площ "Щипките" с размер 35,2 кв. м., разположени на територията на общините Златица и Пирдоп, за срок от 3 години, а заповедта е обн. ДВ, бр. 8/29.01.2010 г. Сред книжата са описани геоложка документация от "Доклад - I-919 за резултатите от проведените геологопроучвателни работи на златорудно находище "Свищи плаз"-участък "Централен" в периода от 1968-1974 г. с изчислени запаси по състоянието на 1.01.1965 г. и "Доклад № I-0954 за резултатите от търсещите работи на златоносни кварц-сулфидни жили в месторождение "Свищи плаз" участък "Шипките", проведени през 1963-1977 г. с изчисляване на запасите към 1.01.1979 г. Шипките". Към документацията е приложена обзорна карта с разположение на площ "Шипките", защитена зона "Централен Балкан-буфер" Натура 2000 места. Приложено е съгласуване от отдел "Земни недра и баланс на запасите, Дирекция "Земни недра и подземни запаси, в което е посочено, че след извършена проверка със Специализирана карта на находищата на подземни богатства и Националния баланс на запасите е установено, че исканата за проучване площ засяга участъци "Централен" и "Шипките" на находище на златни руди "Свещи плаз", което се води на отчет в НБЗ.

На 3.02.2010 г. "Елаците МЕД" АД, с. Мирково, Софийска област, подава заявление за участие (л. 64 от адм. д. № 12875/2010 г. по описа на ВАС, V отделение) и остава единствен участник в конкурса, защото "Асарел-Медет" АД, гр. Панагюрище не подава заявление. Към предложение от 19.03.2010 г. (л. 111 от адм. д. № 12875/2010 г. ) са приложени работна програма за търсещо-проучвателни работи, доказателства за финансова възможност и референция. Посочено е, че мотиви за откриване на нова процедура за пряко предоставяне на разрешение за търсене и/или проучване е увеличаване на промишлени запаси от златно-полиметални руди, извършване на конкретна количествена оценка на редица перспективни участъци с развитие на златна минерализация, установяване на нови геоложки данни за присъствието на златно-полиметални руди, да се регистрират реални търговски открития, които да гарантират бъдещо пълноценно развитие на добива с по-малък финансов риск.

Извършена е съгласувателна процедура с МВР, МФ, МРРБ, МВнР, МГМН, МЗ, МК, МЗХ, МТИТС, МИЕТ, МФВС, с главния секретар на МС и министър без портфейл. По делото са приложени бележки от МП, МИЕТ, МРРБ, МОСВ, с които или се изразява отрицателно становище или е изискана още информация относно местонахождението на площта за проверка дали попада в защитена зона. Към преписката е приложено писмо на директора на "Национална служба защита на природата" с информация, че площ "Шипките" попада в границите на защитена зона "Натура 2000 място", "Централен Балкан-буфер" с официален код BG0001493 за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна по чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗБР, приета с решение от 25.10.2007 г. на НСБР. С решение от протокол № 21/2.06.2010 г. Министерският съвет е одобрил проекта за разрешение на МОСВ за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми в полза на "Елаците- Мед" АД в местността "Шипките", разположена на територията на общините Златица, Пирдоп, Етрополе и Тетевен.

С разрешение № 734/17.06.2010 г. министърът на околната среда и водите разрешава на "Елаците -Мед" АС, с. Мирково, търсене и проучване на метални полезни изкопаеми- подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ за срок от три години с размер на площта "Шипките" 35,2 кв. км., по граници определени с координатни точки № 1-4 съгласно приложение № 1 карта на площта и приложение № 2 със списък с координатни точки в координатна система 1970.

Приложено е по делото издадено решение № 119 ОС/12.10.2010 г. на министъра на околната среда и водите за съгласуване на работен проект за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми в площ "Шипките" и преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие на основание чл. 31, ал. 7 от Закона за биологичното разнообразие и чл. 18, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитени зони (л. 139 от адм. д. № 12875/2010 г.). Посочено е, че няма вероятност работният проект да окаже значително отрицателно въздействие върху природни местообитания, видове растения и животни и техните местообитания, предмет на опазване в защитена зона "Централен Балкан-буфер" с код BG0001493. Към този момент с вх. № ж-327/9.09.2010 г., чрез министъра на околната среда и водите, община Златица вече е подала жалба до Върховния административен съд срещу разрешение № 734/17.06.2010 г. на МОСВ.

При повторното разглеждане на делото е изслушана съдебно-техническа експертиза от 21.11.2013. Съдебният експерт е изготвил заключението въз основа на: 1. писмо изх. № ПО-03-28-28/4.05.2012 г. на Басейнова дирекция за управление на водите, Източнобеломорски район с център Пловдив, заповед № СОЗ-М-261/30.08.2013 г. за учредяване на санитарно-охранителни зони около речните водохващания "Куру дере 1 и 2", 2.становището на НСЗП с приложената карта за съотношението на площ "Шипките" и защитена зона "Централен Балкан-буфер" и 3. доказателствата по административната преписка на МОСВ. Съдебният експерт заключава, че почти цялата санитарно- охранителна зона попада в площ "Шипките", като тук са водохващанията "Куру дере 1 и 2", общата площ на СОЗ около водохващания "Куру дере 1 и 2" е около 9,9 кв. км. площ и само незначителна част около 2 кв. км. от втори и трети пояс на СОЗ, намиращи се източно от връх Свищи плаз и северно от Златица, са извън тази площ. От договора между "Елаците-Мед" АД и МОСВ не може да се установи къде точно ще се извършват разрешени дейности. Вещото лице е изготвило комбинирана скица.

Първоинстанционният съд е обсъдил издадени за "Куру дере 1 и 2" разрешения за водоползване на основание чл. 44, ал. 1 и ал. 2, чл. 52, ал. 1, т. 3 от Закона за водите № 301222/23.01.2006 г. и № 301223/23.01.2013 г. от директора на Басейнова дирекция Източнобеломорски район с адресат "В и К" ЕООД, гр. София, гр. Пловдив, от които е видно, че водата е предназначена за питейно-битово водоснабдяване, представлява част от водоснабдителната мрежа на гр. Златица (л. 125 и л. 128 от адм. д. № 12875/2010 г. на ВАС, V о.). В разрешенията за водоползване изрично е посочено, че "Куру дере 1 и 2" са десен приток на р. Тополница, "Куру дере1", намира се на 1,7 км северно от град Златица, а "Куру дере 2" е на 1,2 км. северно от гр. Златица. По делото са представени доказателства, че водата отговаря по показатели на Наредба № 9 за качествата на водата, предназначена за питейно-битови цели и е контролирана от министерство на здравеопазването, видно от представени доклади за контрол (. л. 133-138).

Със заповед № 292/22.03.2010 г. на министъра на околната среда и водите (л. 175), т. е. преди да издаде разрешение № 734 17.06.2010 г. и на основание чл. 160 от Закона за водите (редакция ДВ, бр. 65 от 2000 г., изм. впоследствие с ДВ бр. 61 от 6.08.2010 г.) е утвърден план за управление на речните басейни в Източнобеломорски район за басейно управление на водите, неразделна част от който са мерките за мониторинг и контрол регламентирани в становище на ЕО № 5-2/2009 г. В плана на основание чл. 157, т. 3 и чл. 119, ал. 4 от Закона за водите са посочени за санитарно-охранителните зони речни водохващания "Кору дере 1 и 2" и "Санър дере 1 и 2" (виж Приложение № М7-1" Програма от мерки за повърхностните води в басейна на р. Марица - л. 180 и сл. и писмо от 20.06.2012 г. на БДУВ -л. 163). В приложение № М7-1 в т. 36 и т. 37 са посочени с кодове водни тела р. "Златишка" от извори до гр. Златица "Кору дере-ПБВ". Описани са мерки забрани и ограничения за повърхностни води и изграждане на санитарно-охранителни зони, съобразяване на управлението на водите с условията за постигане на БПС на предмета и защитена зона BG0001493 Централен Балкан-буфер и др.

От решение № ЗДОИ-424/16.09.2010 г. на директора на БДУВ, Източнобеломорски район с център Пловдив е видно, че към 16.09.2010 г. все още е висяща процедура за учредяване на санитарно-охранителни зони (СОЗ) по Наредба № 3 от 16.10.2000 г. за условията и реда за проучване, проектиране, утвърждаване и експлоатация на санитарно-охранителните зони около водоизточниците и съоръженията за питейно-битово водоснабдяване и около водоизточниците на минерални води, използвани за лечебни, профилактични, питейни и хигиенни нужди и има две преписки:

а/ СОЗ-29/05 около речни водохващания "Кору дере1" и "Кору дере 2" и съоръжения за питейно-битото водоснабдяване на гр. Златица и

б/ СОЗ-41/06 проект за проучване, проектиране и експлоатация на СОЗ около речни водохващания "Санър дере 1" и "Санър дере2" и съоръжения за питейно-битото водоснабдяване на гр. Златица. Отразено е, че и двата проекта на СОЗ попадат в площта "Шипките" за търсене и проучване на метални изкопаеми заключена между шест точки по координатна система от 1970 г.

В хода на съдебното производство пред първоинстанционния съд, при повторното разглеждане на делото, е представена заповед № СОЗ-М-261 от 30.08.2013 г. на директора на БДУВ в Източнобеломорски район с център Пловдив, издадена на основание чл. 119, ал. 4, т. 2 от Закона за водите и чл. 37, т. 1 от Наредба № 3 за учредяване на СОЗ около речни водохващания "Куру дере1" и "Куру дере 2" и съоръженията в землището на гр. Златица, повърхностно водно тяло ВG3МА800R173 река Златишка от извори до гр. Златица, с обща площ 57,508 дка, въз основа на двете разрешения за водоползване № 301222/23.01.2006 г. и № 301223/23.01.2006 г. Изрично е посочено, че в пояс I е забранено извършването на дейности, различни от дейностите свързани с експлоатацията на водоизточника, а в пояс II и III от СОЗ се ограничава добив на подземни богатства. Тази заповед е взета предвид от първоинстанционния съд и разрешението е отменено.

Решението следва да се остави в сила. Първоинстанционният съд не е посочил подробно всички писмени доказателства, с които са установени релевантните за делото факти, но от мотивите към решението е видно, че правните изводи са изградени именно върху доказаните обстоятелства, релевантни за правилното решаване на спора. Затова настоящият съдебен състав намира, че не е налице съществено нарушение на съдебнопроизводствените правила, които да представляват касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Първият важен за делото правен проблем е за приложението на чл. 142, ал. 2 от АПК. Съдът неточно е цитирал в мотивите си чл. 85, ал. 3 от АПК, който урежда хипотеза на представяне на нови доказателства при обжалване на административен акт по административен ред, но това няма за последица материална незаконосъобразност на съдебния акт. Приложима е разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК, съгласно която установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Новият факт, който е настъпил в хода на съдебното производство е заповед № СОЗ-М-261/30.08.2013 г. на директора на БДУВ Източнобеломорски район с център Пловдив. С тази заповед е учредена СОЗ. По делото има данни, че производства за учредяване на санитарно-охранителна зона около водохващания "Куру дере1 и Куру дере 2" по реда на Наредба № 3 за условията и реда за проучване, проектиране, утвърждаване и експлоатация на санитарно-охранителните зони около водоизточниците и съоръженията за питейно-битово водоснабдяване, са започнали преди издаване на оспорения административен акт и са приключили в хода на настоящото съдебното производство. Важно е, че министърът на околната среда и водите е издател както на разрешение № 734/17 юни 2010 г., така и на заповед № 292/22.03.2010 г., с която утвърдил плана за управление на речните басейни в Източнобеломорски район за басейно управление на водите, предвиждащ мерки за водно тяло "Куру дере ПБВ" и СОЗ, този план подлежи на изпълнение от подчинен му административен орган директора на БДУВ, който следва да определи СОЗ. Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 3 от АПК наличието на въпрос от компетентността на друг орган, когато актът не може да бъде издаден без предварително решаване на този въпрос, е условие за допустимост на искане за започване на съответното административно производство. В случая административният орган е открил и приключил производство за издаване на разрешение за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми у подземни богатства, при наличие на одобрен от него план за управление на речните басейни в Източнобеломорски район без да изчака определяне на санитарно-охранителни зони за водно тяло "Куру дере 1 и 2". В същото време е разполагал с информация за координатните точки на площ "Шипките", координатна система 1970. Поради това е неоснователно касационното оплакване, че първоинстанционният съд е приложил неправилно чл. 142, ал. 2 от АПК. Заповедта за определяне на СОЗ се отразява на законосъобразността на разрешението, защото то подлежи на изпълнение след влизане в сила на съдебното решение, представлява конститутивен индивидуален административен акт, който поражда права, а те не могат да се придобиват и упражняват в нарушение на законодателството за защита на водите, предназначени за питейно-битово водоснабдяване.

Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 3 посочва, че в пояс I на СОЗ се разрешават само дейности, свързани с експлоатацията на водоизточника, с изключение на дейностите по чл. 9 свързани с изпълнение на противоерозионни, залесителни и отгледни горскостопански мероприятия. Относно пояси II и III с чл. 9 е посочено, че се забраняват, ограничават или ограничават при необходимост дейностите, посочени в приложение № 1 и № 2. Изрично в Приложение № М7-7 от Наредба № 3 е посочено, че се налагат ограничения в пояси II и III на дейността добив на подземни богатства.

Неоснователно е твърдението, че заповед № СОЗ-М-261/30.08.2013 г. на директора на БДУВ Източнобеломорски район е неотносима за спора, защото "Елаците-Мед" АД имали задължение по чл. 5, т. 5.14 от договора с МОСВ при наличие на водоизточници за питейно-битови цели да спазва предвидените забрани и ограничения в СОЗ, съгласно Наредба № 3 от 16.10.2000 г. Разрешителният режим за търсене и проучване на метални изкопаеми по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ се извършва в изпълнение на властнически функции на централен орган на изпълнителната власт, обществените отношения се регулират с метода на власт и подчинение, а не с метода на равнопоставеност. Не може да се остави на субективната преценка на титуляра да преценява върху каква площ да извършва разрешените му дейности дали и как да спазва законови и подзаконови забрани и ограничения свързани със санитарно-охранителната зона на водохващания. Подземните богатства на територията на РБ са изключителна държавна собственост, права за подземни богатства по чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗПБ се предоставят само чрез разрешения за търсене и проучване и за проучване. Основна цел по чл. 2, ал. 1 от Закона за водите е управлението на водите да бъде в интерес на обществото при опазване на здравето на населението. Съгласно чл. 28 от ЗПБ разрешението са търсене и проучване или за проучване дава право на титуляра в границите на предоставената площ да извършва всички необходими дейности насочени към откриване на находища на подземни богатства, за които е предоставено разрешението, а предвид чл. 28, т. 4 от ЗПБ разрешението впоследствие му дава право и на концесия по право. Съгласно определението за площ в § 1, т. 20 от ДР на ЗПБ "площ на разрешението" е площта, върху която са предоставени права за търсене и проучване или за проучване на подземни богатства". А изразът "търсене и проучване и проучване" по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на ЗПБ представлява съвкупност от дейности, насочени към търсене, откриване, проучване и оценка на находища на подземни богатства с цел определяне на тяхното пространствено положение, количество или обем, качество и други геолого-икономически, минно-технически, технологични и екологични параметри, необходими за проектиране и извършване на добив. Поради това точната площ, за която административният орган открива производство е задължителен реквизит по чл. 43, ал. 3, т. от ЗПБ на заповедта за провеждане на конкурс за издаване на разрешението. Първоинстанционният съд е извън хипотезата на чл. 173, ал. 1 от АПК и не може да измени разрешението в частта относно площите. Дали в площ "Шипките" е налице предвидена и\или учредена СОЗ е предварителен въпрос, който административният орган е бил длъжен да изясни до откриване на конкурса. Не го е направил, поради което приключването на производството по определяне на СОЗ в хода на съдебното производство представлява обстоятелство, което е относимо към предмета на делото по чл. 142, ал. 2 от АПК.

1. Вторият важен проблем по делото е, че цялата площ "Шипките" представлява защитена зона "Натура 2000 място", "Централен Балкан-буфер" с официален код BG0001493 за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна по чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗБР, посочен в Списък на защитени зони към Решение № 122/2007 г. на МС. По това обстоятелство няма спор. В т. 36 от Приложение № М7-1 от Програма от мерки за повърхностни води в басейна на р. Марица (л. 182) изрично е посочено, че за р. Златишка от извори до гр. Златица, Кору дере ПБВ управлението на водите трябва да е съобразено с условията за постигане на БПС на предмета на опазване ЗЗ BG0001493 Централен Балкан-буфер.

В описаната в съдебното решение фактическата обстановка това е посочено, както и издаденото решение № 119/12.10.2010 г. на МОСВ с правно основание чл. 31, ал. 7 от Закона за биологичното разнообразие вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата), с което е съгласуван работния проект, защото нямало вероятност да окаже значително отрицателно въздействие върху природните местообитания. В правните си изводи съдът не е изложил съображения във връзка с това административно решение. Тъй като крайният резултат от делото е правилен, няма пречка настоящата съдебна инстанция да направи преценка на доказателствата и да изложи съображения (виж т. 1 от ПВС № 1/1985 г. на ПВС).

Съгласно чл. 31, ал. 1 от Закона за биологичното разнообразие и чл. 1, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (издадена по законова делегация на чл. 31а от ЗБР) планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които не са непосредствено свързани или необходими за управлението на защитените зони и които поотделно или във взаимодействие с други планове, програми, проекти и инвестиционни предложения могат да окажат значително отрицателно въздействие върху защитените зони се подлагат на оценка за съвместимостта им с предмета и целите на опазване на съответната защитена зона. Съгласно чл. 31, ал. 1, ал. 2, ал. 4 и ал. 7 от ЗБР (редакция ДВ, бр. 103 от 2009 г., действала към момента на издаване на разрешението) за защитени зони, разгледани и одобрени от Националния съвет по биологично разнообразие, включени в списъка по чл. 10, ал. 4, обн. в Държавен вестник и обявени със заповед по чл. 12, ал. 6 от ЗБР, оценка за съвместимост задължително се извършва чрез процедура, определена с наредбата по чл. 31а от ЗБР, като административният орган съгласува с решение в случаите, в които прецени, че няма вероятност планът да окаже значително отрицателно въздействие.

В случая е налице е защитена зона, поради което задължително трябва да се извърши оценка за съвместимост на представената със заявлението работна програма на "Елаците-Мед" АД по чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Наредбата. Основанията за изискване на процедура по оценка за съвместимост по чл. 6 от Директива 92/43/ЕИО, Директивата за местообитанията, не изискват сигурност, а вероятност от значително отрицателно въздействие. С чл. 2, ал. 2 от посочената Наредба, редакция ДВ, бр. 73/2007 г. в сила към издаване на разрешението, е посочено, че оценка за съвместимост се прилага за планове, програми и т.н., които попадат изцяло или отчасти в границите за защитени зони, какъвто е настоящия случай. Оценката за съвместимост се извършва по реда на глава II от Наредбата, като чл. 12, редакция ДВ, бр. 73 от 2007 г. и изисква проверка за допустимост на програмата спрямо режима на дейностите в защитените зони. Когато е предложена работна програма, която не отговаря на установените технически и технологични стандарти и на изискванията за опазване на земните недра и на околната среда, административният орган отказва издаване на разрешение търсене и проучване и за проучване, предвид чл. 56, ал. 1, т. 3 от Закона за подземните богатства.

Работната програма, представена със заявлението за предоставяне на разрешение за търсене и проучване е посочена в т. 5 от решение № 734/17 юни 2010 г. на министъра на околната среда и водите във връзка с вида и обема на работите по търсене и проучване. Видно е обаче, че административният орган е обсъдил работната програма без оценка за съвместимост по чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие, което представлява материална незаконосъобразност на решение № 734/17 юни 2010 г. на министъра на околната среда и водите. Решение № 119/12.10.2010 г. на МОСВ е издадено след издаване на решение № 734/17 юни от 2010 г. на МОСВ, след сключване на договор № Д-33-53 от 28 юли 2010 г. (виж л. 734 от преписката) между "Елаците-Мед" АД и МОСВ и след подаване на жалбата до Върховния административен съд на 9.09.2010 г. от община Златица срещу решение № 734/17 юни от 2010 г. на МОСВ.

Поради това правилно съдът приема, че оспореното разрешение е материално незаконосъобразно и е издадено при нарушаване на целта на закона, отменително основание по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Допуснатото нарушение не може да бъде санирано (виж в този смисъл решение № 2879/4.03.2010 г. по адм. д. № 11226/2009 г. на V чл. състав ).

Неоснователно е заключението на представителя на ВАП за частична основателност на касационните жалби. Първоинстанционният съд правилно е постановил решение в хипотезата на чл. 173, ал. 2 от АПК. Характерът на производството по предоставяне на разрешение на търсене и проучване или проучване на подземни богатства изключва възможността съдът да отмени частично разрешението. Правилно съдът приема, че разрешението е материално незаконосъобразно и постановено в отклонение от предвидената от закона цел. По делото остава и неясно по какви съображения административният орган е открил конкурсна процедура за издаване на разрешение за "търсене и проучване на подземни богатства", а не "разрешение за проучване на подземни богатства", след като находище на златни руди "Свещи плаз" е открито и се води на отчет в Национален баланс на запасите (НБЗ), участъци "Централен" и "Шипките", и е нанесено в Специализирана карта на находищата на подземни богатства, находище златни руди "Свещи плаз".

Предвид изхода на спора не се дължат разноски на касационните жалбоподатели. На основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав