Решение № 5188 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2613/2019 г.

Решение № 5188 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2613/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/.

Образувано е по жалба на касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. Пловдив, представлявано от юристконсулт П. срещу решение № 108 от 24.01.2019 г., постановено по преписка № КЗК-1092 от 19.12.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № 584-ЕР-18-МР-С-З/15.11.2018 г. на Изпълнителния член на СД и Председателя на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Панагюрище от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД". Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи в касационната жалба. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на "Ди Ай Ти" ООД, гр. Пазарджик, с присъждане на разноски. Прави се и възражение за прекомерност срещу евентуално претендиран адвокатски хонорар на другата страна.

"Ди Ай Ти" ООД, гр. Пазарджик, представлявано от управителя Д. оспорва касационната жалба в писмено становище от 1.04.2019 г. Счита решението за правилно, но в условията на евентуалност, ако се отмени решението на КЗК, се прави възражение за прекомерност на разноските на касатора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е неоснователна.

Оплакванията на касатора са сведени до несъгласие с двата аргумента и правните основания на Комисията за защита на конкуренцията, послужили за отмяна на процесното решение на възложителя.

Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Ди Ти Ай" ООД, гр. Пазарджик срещу Решение № 584-ЕР-18-МР-С-З/15.11.2018 г. на Изпълнителния член на СД и Председателя на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Панагюрище от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД".

Решението за откриване на възложителя е отменено от КЗК на две основания: ограничения в критериите за подбор и неяснота при техническите спецификации. Постановено е при спазване на материалния закон и при липса на допуснати други нарушения.

На първо място видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил вида на поръчката като строителство. Като минимално изискване, сред критериите за подбор, е заложено наличие на изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта, но задължително по един от всеки вид дейност:

1. извършване на изкопни и земни работи;

1. извършване на сондиране и пробиване;

1. извършване възстановяване на настилки.

Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира видът на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критерии за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. В случая, за да са спазени законовите разпоредби, следва заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да се съпостави с конкретните такива.

Изискуемият опит, а именно изпълнени три обекта през последните пет години е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не са обективно обосновани. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващ за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. КЗК счита, че търсеният от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. С оглед изложеното, възложителят не е обосновал по никакъв начин въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на настоящата обществена поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. Поради което правилно е прието, че в конкретния случай е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП и решението за откриване е било отменено на посоченото основание като незаконосъобразно.

На второ място по чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи. Според разпоредбата на чл. 48, ал. 2 всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Нормата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП е императивна, поради което неспазването й е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване. В настоящия случай възложителят в "Технически спецификации и Списък на дейностите" е посочил по няколко от позициите – баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или "еквивалентно/и".

Поради което решението на КЗК се явява законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Няма претенции за разноски от страна на ответника.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение