Решение № 10225 от 26.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11134/2022 г.

Производство по чл. 185 и следващи от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано по жалба на Р. Джуниър, гражданин на САЩ, роден на [дата]. в Холивуд, Флорида, САЩ, чрез адв. Й. Бекирска, против член 48, ал.1 от Инструкция 8121з-1492 от 04 ноември 2022г. за реда и организацията за осъществяване на граничните проверки на граничните контролно - пропускателни пунктове, издадена от министъра на вътрешните работи, обн. ДВ, бр. 91 от 15.11. 2022 г. (Инструкция 8121з-1492), в частта, в която се предвижда, че при гранична проверка на малолетни и непълнолетни български граждани, които напускат територията на Република България, се изисква писмено съгласие за пътуване само от родител, настойник или попечител, който е български гражданин.

І. Становища на страните:

1. В жалбата, уточнена с молба от 10.07.2023г.(л.77), подадена чрез адв.Бекирска и адв. Стефанов, се твърди, че оспорената част на разпоредбата на посочения подзаконов административен акт практически недопустимо ограничава упражняването на част от обема на родителските права за жалбоподателя, гражданин на САЩ, по отношение на малолетното му дете, български гражданин, защото при извеждане на детето от територията на страната без съгласието на бащата е налице потенциална опасност по смисъла на чл.186, ал.1 АПК от нарушаване на родителските права на жалбоподателя, както и на най-добрия интерес на детето.

Жалбоподателят поддържа, че частта на оспорената норма противоречи на чл.14 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС) и на чл.6, ал.2 от Конституцията на Република България, както и на чл.4, ал.1 от Закона за защита от дискриминация. Всички тези разпоредби на нормативни актове от по-висока степен забраняват неравното третиране въз основа на принцип като гражданството, а оспорената част на процесната разпоредба приравнява жалбоподателя на лице, лишено от родителски права.

Жалбоподателят поддържа, че частта на оспорената норма противоречи на чл.127а от Семейния кодекс (СК), приложим поради обичайното местопребиваване на детето в България, който предвижда, че въпросите, свързани с пътуване на дете в чужбина и издаването на необходимите лични документи затова, се решават по общо съгласие на родителите, а при разногласие между тях- от районния съд по местоживеене на детето.

Жалбоподателят поддържа, че частта на оспорената норма противоречи на чл.76, т.9 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД), който предвижда, че малолетни или непълнолетни лица не могат да напускат границите на Република България без нотариално-заверено съгласие за пътуване в чужбина от своите родители, а при разногласие между тях спорът се решава по реда на чл.127а СК.

Разпоредбата, в оспорената й част, противоречи на чл.3 от Закона за закрила на детето (ЗЗД) и конституционната норма на чл.14, съгласно която децата са под закрилата на държавата и обществото.

Разпоредбата, в оспорената й част, осуетява гарантираното от Конституцията и ЕКПЧОС право на жалбоподателя на достъп до съд по въпроси от съществено значение за интересите на малолетното му дете.

Разпоредбата, в оспорената й част, противоречи на Регламент (ЕС) 2016/399 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016г. относно Кодекс на Съюза за режима на движение на лица през границите (Кодекс на Шенгенските граници).

Накрая, без никакви разумни мотиви за занижаване на контрола при граничните проверки в обсъжданата хипотеза в сега оспорения нормативен акт, правилото на чл.15, ал.1 на по-старата и отменена Инструкция със същия предмет IЗ 1405 от 24 юли 2009г., според което гражданството на родителя няма значение за необходимостта от съгласието му при извеждане на малолетно или непълнолетно дете от територията на страната, е заменено с оспорената разпоредба.

Жалбоподателят иска отмяна на разпоредбата в оспорената част и присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен на 14.06.2023г. списък.

2. Ответникът по жалбата министърът на вътрешните работи, представляван от г-н Л.Попов, служител с юридическо образование, началник на отдел в Дирекция Правно-нормативна дейност при МВР, оспорва жалбата по съображения в писмени бележки (л.214). Поддържа, че подзаконовият нормативен акт е издаден в рамките на законова делегация като при издаването й са спазени всички процесуални правила и в частност императивните изисквания на чл.26 и чл.28 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Поддържа, че подзаконовата разпоредба в оспорената част не противоречи на норми от по-висока степен и по специално на Приложение VII, т.6 от Кодекса на Шенгенските граници; чл.43, ал.3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), чл.76, т.9 от Закона за българските лични документи. Излага съображения за мотивите, довели до приемане на процесната подзаконова разпоредба, различна от действалата до 2015г., във връзка с правата на добросъвестни родители български граждани, за които би било особено трудно да се снабдят със съгласие на другия родител (не български гражданин), когато той не живее на територията на страната или със съдебно решение по чл.127а, ал.2 от СК, което в крайна сметка би ограничило основни права на децата-български граждани и по-специално правото им на свободно придвижване. Оспорената подзаконова разпоредба е аналогична по съдържание с тази на чл.43, ал.3 от ЗЧРБ. Тя не противоречи и на новата разпоредба на чл.127б от СК (ДВ бр.67 от 2023г.). Изброяват се международно-правни актове, които според ответника гарантират интересите на малолетните и непълнолетните лица в хипотезата на процесната подзаконова норма. Поддържа, че оспорената разпоредба гарантира правото на движение на лица, когато родителя чужденец е с неизвестно местонахождение или цели лишаване на детето от правото да пътува. Разпоредбата не нарушава и Закона за защита от дискриминация, което е потвърдено и с влязло в сила решение на Комисията за защита от дискриминация 162 от 06.03.2020г. Иска отхвърляне на жалбата.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата в подробно становище по съществото на делото. Налице са нарушения на чл. 26, ал. 2 и на чл. 28, ал. 2, т. 3, 4 и 5 ЗНА при приемането на проекта за Инструкция 8121з-1492. Подзаконовата разпоредба в оспорената част е и материално-незаконосъобразна, защото противоречи на нормативните актове от по-висока степен, описани в жалбата.

ІІ. По допустимостта жалбата:

Оспорената частично разпоредба на Инструкция 8121з-1492 е част от подзаконов нормативен акт, който може да се оспори безсрочно от лица с правен интерес.

Върховният административен съд с Определение по хода на делото от 27.06.2023г. е приел, че жалбоподателят е легитимиран да оспорва разпоредбата на Инструкцията, поради което не е налице процесуална пречка за разглеждане на жалбата по същество.

ІІІ. Фактите по делото:

1. Съгласно чл.30, ал.1 , т. 3 от Закона за министерство на вътрешните работи (ЗМВР) контролна дейност се осъществява от органите на МВР в случаите, определени със закон, чрез гранични проверки. Алинея втора на разпоредбата дава законова делегация на министъра на вътрешните работи с инструкция да

Определи редът и организацията за осъществяване на дейността по ал. 1, т. 3. Поради това Инструкция 8121з-1492, издадена от министъра на вътрешните работи е издадена от компетентен орган.

2. На 19.09.2022г. до 19.10.2022г. на интернет страницата на Министерството на вътрешните работи и на Портала за обществени консултации е публикуван проектът на Инструкцията, заедно с мотивите, изготвен от работна група, създадена със заповед на директора на ГДГП, заедно с докладна записка към него, съгласуван с Дирекция Миграция(стр.120, стр.96, стр.139 и стр. 170).

3. На 19.10.2022г. по електронната поща на дирекция Правно-нормативна дейност е постъпил коментар от Фондация за достъп до права, включен в справка за постъпили предложения и публикуван на Портала за обществени консултации и на интернет страницата на МВР

4. Инструкцията е обнародвана в Държавен вестник, бр. 91 от 15.11.2022г..

5. Член 48, ал.1 от Инструкция 8121з-1492 гласи : При гранична проверка на малолетни и непълнолетни български граждани, които напускат територията на Република България, се изисква писмено съгласие за пътуване от отсъстващия родител, настойник или попечител български гражданин.

ІV. По съществото на спора:

Върховният административен съд, при така установените факти, като обсъди твърденията и доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 196 АПК, счита жалбата за основателна.

1. По компетентността на органа:

За да издаде валиден нормативен административен акт един правен субект е необходимо да е орган, който Конституцията и закон изрично са овластили чл. 2, ал. 1 ЗНА и чл. 76, ал. 1 АПК, защото само законодателят има правомощието да прецени степента на правна абстракция на правните норми и с оглед на това да установи кои от тях да бъдат регламентирани на подзаконово ниво и от кой орган. Без законово определяне на органа и на премета на нормативното административно регулиране няма валидно изразена воля на съответния орган да създава правила за поведение. (Така Решение 2266 от 12.02.2020г. по адм.д. 5355/2019г.)

В случая е безспорно с оглед на чл.30, ал.2 вр. ал.1, т.3 от ЗМВР, че Инструкция 8121з-1492, издадена от министъра на вътрешните работи е издадена от компетентен орган.

2. По формата на акта:

Оспорената Наредба 2 е приета в исканата от закона писмена форма и съдържа изискуемите от Глава трета "Строеж на нормативните актове" на Указ 883 реквизити.

Другият релевантен за законосъобразността на нормативния административен акт реквизит на формата е наличието на мотиви за неговото издаване. Съгласно чл. 28, ал. 1 ЗНА проектът на нормативен административен акт трябва да съдържа мотиви и то с точно регламентирано в алинея 2 съдържание. Мотивите на проекта на нормативен акт, които след издаването му стават мотиви на самия акт, са средство за гарантиране на установените в чл. 26, ал. 1 ЗНА принципи на изработване на нормативните актове, както и важен източник за тълкуване на акта. Това важно значение на мотивите на нормативния акт е обективирано и в изричната забрана за обсъждане на проект на нормативен акт от компетентния орган, за който не са представени мотиви, съответни на законовите изисквания чл. 28, ал. 3 ЗНА.

Приложими за мотивите на процесната Инструкция, са разпоредбите на чл. 28 ЗНА, редакция към Държавен вестник бр. 34 в сила от 4.11.2016г..

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗНА, мотивите, съответно докладът към проект за нормативен акт, съдържат: 1. причините, които налагат приемането; 2. целите, които се поставят; 3. финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4. очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; 5. анализ за съответствие с правото на Европейския съюз.

От приложените по делото мотиви на нормативния акт (стр.139) се вижда, че като основна цел сред причините за приемането на акта е посочено привеждането на нормативната уредба в съответствие с текстовете на Кодекса на шенгенските граници.

Относно съдържанието на процесната разпоредба няма никакви изложени съображения.

Липсата на такива съображения следва да се преценява и с оглед на изричните разпоредби на Приложение VII, т.т. 6.2 и 6.3 от Кодекса на шенгенските граници, които съдържат правила относно проверки на граничните служители при пътуване на непълнолетни лица със или без придружител. В мотивите на проекта за нормативен акт липсват мотиви как конкретно оспорената процесна разпоредба съответства на тези правила.

Липсата на такива съображения следва да се преценява и в контекста на обстоятелството, че към момента на публикуване на въпросните мотиви, е било постановено, макар и невлязло в сила, решение на тричленен състав на ВАС по адм.д. 11300/2021г., с което разпоредба на отменената вече Инструкция 8121з-813 от 09 юли 2015г. с идентично съдържание на процесната е била отменена поради липса на мотиви в проекта за онзи нормативен акт.

Липсва анализ на причините за приемане на нормативния акт и в частност на оспорената разпоредба, обосновка на нейното съдържание и как ще се отрази върху обществото и заинтересованите лица нейното прилагане. В този смисъл не са отразени очакваните резултати от прилагането. Не е направен анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Обратно на посочената по-горе цел, накрая на текста на мотивите е прието, че с проекта за инструкция не се предвижда въвеждане на европейско законодателство, поради което не е изготвена таблица за съответствие с правото на Европейския съюз.

Според чл. 28, ал. 3 ЗНА проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията по ал. 2, не се обсъжда от компетентния орган. В случая, независимо че докладът не отговаря на законовите изисквания, проектът за нормативен акт е приет от министъра на вътрешните работи. Посоченото нарушение е самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорената част на подзаконовата норма.

Липсата на част от изискуемото от чл. 28, ал. 2 ЗНА съдържание на мотивите безспорно е нарушение на изискванията за форма на нормативния административен акт.

Безспорно е, че визираните в чл. 28, ал. 1, 2 и 3 ЗНА правила са съществени, тъй като са гаранция за спазването на посочените в чл. 26, ал. 1 ЗНА принципи на изработването и на приемането на нормативен акт обоснованост, откритост, стабилност и съгласуваност. Принципът на обоснованост се гарантира от изискването за мотивиране на проекта на нормативен акт, от изискванията за съдържанието на мотивите и от изискването обсъждането на проекта да не се извършва без наличието на мотиви. Принципът на стабилност се гарантира от изискванията към съдържанието на мотивите и възможността на заинтересованите лица да изразят становища и предложения. Тези принципи от своя страна са установени с цел гарантиране на правата и законните интереси на правните субекти и гарантиране упражняването от компетентния орган на предоставената му от държавата нормативна властническа компетентност по целесъобразен и законосъобразен начин.

Правните норми, които са гаранция за спазването на основни принципи при изработването и приемането на нормативните административни актове, а с оглед на това и за защитата на субективни права и на законни интереси на правните субекти, безспорно са съществени сами по себе си.

Липсата на изискуемото от закона съдържание на мотивите, освен формално нарушение по посочения текст, не дава възможност на съда и да извърши проверка спазени ли са принципите, на които трябва да отговаря подготовката на подзаконовия нормативен акт. Още повече, че според изричното правило на чл. 28, ал. 4 ЗНА, проект за нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад и предварителна оценка на въздействието, съгласно изискванията по ал. 2, не следва изобщо да се обсъжда от компетентния орган.

3. По спазването на административно-производствените правила:

За да гарантира спазването на установените в чл. 26, ал. 1 ЗНА принципи, законодателят е регламентирал нарочно производство по приемане на нормативните административни актове. Съгласно чл. 26, ал. 2 ЗНА, редакция към датата на издаване на инструкцията, преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване е необходимо съставителят му да го публикува на интернет страницата на институцията заедно с мотивите и да предостави на заинтересованите лица най-малко 14-дневен срок за предложения и становища. Това изискване е гаранция за принципите на откритост, на съгласуваност и на стабилност, тъй като дава възможност на заинтересованите лица да изразят становища и предложения, т. е. дава възможност, както бе посочено и по-горе, да се гарантират правата и законните интереси на правните субекти и да се гарантира упражняването от компетентния орган на предоставената му от държавата нормативна властническа компетентност по целесъобразен и законосъобразен начин.

От доказателствата по делото е безспорно, че проектът за инструкция е публикуван и сроковете за обществено обсъждане са спазени.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че при издаването на оспорената инструкция, министърът на вътрешните работи е допуснал нарушение на императивните изисквания за форма на административния акт, поради което разпоредбата на инструкцията, в оспорената й част следва да бъде отменена.

Тъй като съдът отменя оспорената част на подзаконова норма, на основание нарушение на изискванията за форма, не е задължително да се обсъждат доводите на жалбоподателя за противоречие с материалноправни разпоредби.

Въпреки това :

4. По материалната законосъобразност на разпоредбата в оспорената й част , съдът излага следните евентуални мотиви:

Чл.127а от СК предвижда, че въпросите, свързани с пътуване на дете в чужбина и издаването на необходимите лични документи за това, се решават по общо съгласие на родителите. Основателно в жалбата се поддържа, че щом законовият текст, който има по-широк предмет на регулиране от този на подзаконовия акт, не съдържа ограничения в упражняването на родителските права, в зависимост от гражданството на някой от родителите, подзаконовият текст му противоречи. Не се споделя аргументът на ответника, основан на съдържанието на новата разпоредба на чл.127б от СК, защото тя урежда реда за разглеждане на искане за налагане на забрана за напускане на страната на дете при определени обстоятелства, описани в хипотезата на нормата и не изключва прилагането на чл.127а.

Основателно в жалбата се твърди, че оспорената част на процесната разпоредба съществено ограничава ефективното упражняване на родителските права от страна на жалбоподателя върху малолетното дете като му отрича възможността да участва във вземането на решения в най-добрия интерес на детето.

Аналогично на изложеното по-горе, основателно жалбоподателят поддържа, че частта на оспорената норма противоречи на чл.76, т.9 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД), който предвижда, че малолетни или непълнолетни лица не могат да напускат границите на Република България без нотариално-заверено съгласие за пътуване в чужбина от своите родители, а при разногласие между тях спорът се решава по реда на чл.127а СК. И тази законова разпоредба не предвижда никакво ограничение за чужденците-родители на деца български граждани.

При констатираното противоречие с посочените законови норми, без значение е съответствието на разпоредбата с тази на чл.43, ал.3 от ЗЧРБ, на което се позовава ответникът по жалбата. Нарушаването на принципа на нормативната йерархия по чл.15 от ЗНА винаги е основание за материална незаконосъобразност на подзаконовия административен акт.

Разпоредбата, в оспорената й част, противоречи на Регламент (ЕС) 2016/399 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016г. относно Кодекс на Съюза за режима на движение на лица през границите (Кодекс на Шенгенските граници).

По т.6.2 от Приложение VII на Кодекса на Шенгенските граници, в случай на непълнолетни лица с придружител граничните служители проверяват дали лицата, придружаващи непълнолетното лице, имат родителски права, особено когато непълнолетните се придружават само от едно възрастно лице и съществуват сериозни основания да се предполага, че те могат да са незаконно отстранени от попечителството на лицето/ата, което/ито законно упражнява/т родителски права над тях. В последния случай граничните служители извършват допълнително разследване за установяване на всякаква непоследователност или противоречия в предоставената информация.

Съгласно т.6.2 от същото приложение : В случай на непълнолетни лица, които пътуват без придружител, граничните служители обезпечават чрез цялостна проверка на пътните и подкрепящите документи, че непълнолетното лице не напуска територията против волята на лицето/ата, което/ито има/т родителски права над него.

Оспорената разпоредба, която лишава родителя чужденец от възможност да вземе участие в решението за пътуване на непълнолетно дете противоречи на целта на посочените пряко-приложими норми на вторичното право на Европейския съюз, при извършването на граничните проверки да се следи за нарушаване на упражняването на родителските права.

По изложените евентуални съображения, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че подзаконовата разпоредба в оспорената й част е и материално-незаконосъобразна.

С оглед на изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят 2000 лв. разноски, съгласно представения на 14.06.2023г. списък с разноски.

На основание чл.194 АПК, съдебното решение, ако не е обжалвано или протестирано в срок или касационната жалба или протест са отхвърлени, подлежи на обнародване в "Държавен вестник" и влиза в сила от деня на обнародването му.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ във вр. с чл. 196 АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение