Решение № 10934 от 12.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 407/2017 г.

Решение № 10934 от 12.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 407/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Сторе" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Витиня" № 2 Ж, представлявано от управителя П. Ванчев, чрез пълномощника и процесуален представител адв. Ц. Темелкова – САК, срещу решение № 946 от 15.11.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-578/2016 година, в частта с която КЗК е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на дружеството и на същото е наложена имуществена санкция за извършеното нарушение в размер на 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната 2015 г., равняващ се на 38 350 лева и е възложено на "Сторе "ЕООД да заплати на "Озон ентъртеймънт" ООД направените в производството разноски в размер на 500 лева. Излагат се съображения, че в обжалваната част решението е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Прави искане за отмяна на решението в обжалваната част. Алтернативно моли да бъде намален процента на наложената имуществена санкция в размер, съответстващ на обществената опасност на деянието. Претендира присъждане на направените разноски за държавна такса и адвокатски хонорар пред настоящата съдебна инстанция и пред КЗК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. В съдебно заседание, прави искане жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението на Комисията, с което е установено извършеното нарушение и е наложена имуществената санкция да бъде потвърдено. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Ответната страна - "Озон Ентъртеймънт" ООД – не изразява становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред комисията е проведено по реда на чл. 94, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Образувано е по искане на "Озон Ентъртеймънт" ООД против "Сторе" ЕООД, с твърдение за извършени нарушения по чл. 31 и чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, изразяващи се в това, че дружеството в нарушение на чл. 31 от ЗЗК въвежда в заблуждение крайните клиенти чрез неверни сведения и изопачаване на факти, относно начина на закупуване на сборник с разкази "Пощенска кутия за мръсни приказки", като едновременно с това извършва заблуждаваща реклама, тъй като по начина на нейното представяне подвежда лицата, до които е адресирана или достига. Чрез рекламата дружеството "Сторе" ЕООД заблуждава крайните клиенти, като обявил, че сборника с разкази "Пощенска кутия за мръсни приказки" може да бъде закупен "само в store. bg". Заявителя във връзка с изискана от КЗК информация с писмо от 16.09.2016 г. е предоставил същата. От същата е видно, че участва на пазара с онлайн търговия и продажба на едро, като фирмата развива дейност от август 2009 година чрез електронен магазин www. ozone. bg, като домейна е прехвърлен на дружеството на 24.01.2011 година. На следващо място е посочил, че "Озон Ентъртеймънт" ООД продава на българския пазар стоки тип компютърен софтуер (игри), компютърна периферия, електроника, филми, книги, аксесоари, дрехи, хоби продукти и играчки. Комисия за защита на конкуренцията с писмо изх. №ИС – 768/КЗК/578/2016 от 07.09.2016 г. е изискала информация и доказателства от "Сторе" ЕООД. В изпълнение на което с писмо с вх. № към КЗК-578/21.09.2016 г., дружеството е изразило становище по твърденията за извършени нарушения, както и че е заявило, че фактическия предмет на дейността му е електронна търговия на дребно чрез електронен магазин www. store. bg и доставка на предлаганите от дружеството стоки и лично или чрез фирма – подизпълнител. Като начален момент на започване на дейността е 2005 година. Дружеството предлага за продажба на българския пазар: книги и учебници, играчки, пъзели, игри, продукти за хоби и творчески ентусиасти, бебешки продукти, козметика, музикални дискове, видео – филми, електроника и батерии, велосипеди, туристически и спортни продукти, продукти за двора и градината, инструменти, часовници. Също така дружеството е посочило, че осъществява дейност и по продажби на книги от 2005 г., а конкретно сборникът с разкази със заглавие "Пощенска кутия за мръсни приказки" се предлага за продажба на сайта от юни 2016 година. На интернет страницата www. store. bg сборникът с разкази е представен от дружеството като продукт – книга с № 181454, издадена на 04.06.2016 г. от издателство "Пощенска кутия за приказки", в категория български романи и разкази, съвременна българска литература и художествена литература. "Сторе" ЕООД притежава страница във фейсбук, а видно от представената разпечатка при проведено търсене на думите "сторе бг" в търсачка "Гугъл", се зарежда като трето възможно предложение от търсенето. В директория "about" на страницата във фейсбук е посочена като информация, че "от store. bg може да закупите голямо разнообразие от продукти с доставка до Вас. ", както и посочване на телефон, имейл и уебсайт. Видно от предоставената информация от "Сторе" ЕООД достъпът до профила, от които се администрира фейсбук страницата на дружеството, имат служители, които са с определено ниво на достъп до вътрешнофирмените информационни системи на дружеството. Представени са сведения от служители на дружеството сочено за нарушител, отнасящи се за публикуването на съобщение на страницата на store. bg във фейсбук. Видно от представените доказателства, а и от изложеното от административния орган, че при отваряне на страницата с адрес: facebook/store. bg се зарежда публикация от 10.06.2016 г. представяща книгата "Пощенска кутия за мръсни приказки", към която се съдържа текстово съдържание и линк, пренасочващ към www. store. bg. От текстовото съдържание към публикацията от 10.06.2016 г. до 09.09.2016 г. е "Пощенска кутия за мръсни приказки може да бъде намерена само в store. bg! А колко мръсни са мръсните приказки.... Вижте сами!". А от 09.09.2016 г. до момента на постановяване на решението на административния орган, текстовото съдържание към публикацията е "Пощенска кутия за мръсни приказки може да бъде намерена в store. bg! А колко мръсни са мръсните приказки.... Вижте сами!". На следващо място КЗК, с писмо е изискала информация и доказателства от управителя на "Пощенска кутия за приказки" ЕООД. Като в изпълнение на възложеното е направено уточнение, че не са предоставени изключителни права за разпространение на сборник с разкази "Пощенска кутия за мръсни приказки" на нито един от разпространителите. Също така сочи, че дружеството има търговски взаимоотношение с книжарници и онлайн магазини. В писмо е направена конкретизация, че са водени неформални разговори за теоретично ексклузивитет със store. bg, които по никакъв начин не са били официални или финализирани, нито са влезли в сила, след провеждането им. КЗК е анализирала твърденията на двете страни по спора и представените от тях доказателства и подробно е изложила приетите за установени факти, разделени в 8 точки със съответните им подточки. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Приела е, дружествата са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, както и че релевантна дейност за двете дружества в проведеното производство е по разпространение на стоки на дребно (книги, електроника и др.) на територията на Р. България чрез електронни магазини, която дейност ги поставя в конкурентни отношения. Процесния период е ограничен между 10.06.2016 г. до настоящия момент на постановяване на акта. По твърдяното първо нарушение на разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК, Комисията е приела, че доколкото твърденията се отнасят за създаване на заблуда посредством използване на послание, което не касае собствените свойства/характеристики на представения продукт (книга), а по – скоро насочва към онлайн магазина на "Сторе" ЕООД, следователно КЗК е приела, че поведението на дружеството трябва да се изследва с оглед разпоредбата на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Въз основа на което КЗК е приела, че от страна на "Сторе" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК. На следващо място КЗК е изследвала дали посланието "Сборник с разкази "Пощенска кутия с мръсни приказки" може да закупите само в store. bg представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Като е приела, че само по себе си посланието, представлява текст поставен над видеоклип, представящ книгата и линк към онлайн магазин на store. bg на фейсбук страницата на "Сторе" ЕООД". КЗК мотивирано не е споделила твърденията на дружеството, че единична публикация във фейсбук не представлява реклама по смисъла на закона. Установено е, че рекламното послание се съдържа като съобщение към публикация, направена във фейсбук, която е първата видима за потребителите информация, непосредствено след отваряне на страницата. Комисията е обсъдила възражението на "Сторе" ЕООД, че публикацията, в която се съдържа посланието е ограничена по обхват, тъй като е използвана единствено и само в социалната мрежа, каквато е фейсбук и в този смисъл не е рекламна медия и е приела, че фейсбук е социална мрежа за споделяне на информация, която е достъпна и може да бъде използвана от неограничен кръг потребители. Приела е, че мрежата се използва и от търговци за реклама и популяризиране на предлаганите от тях продукти. Следователно публикациите във фейсбук могат да достигнат до значителна аудитория и това предполага, че посланието достига до неограничен кръг крайни потребители. КЗК е приела за установено, че при търсене в търсачката на "Гугъл" при изписване на "Сторе бг", освен онлайн магазина, още на първата страница се показва и фейсбук страницата на дружеството, като всеки притежаващ регистрация във фейсбук, има достъп до съдържанието й. Предвид което е направено заключението, че предвид възможността за свободен и неконтролиран достъп на интернет потребители до нея обуславя възможността да достигнала до неограничен кръг адресати. В контекста на чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от закона и с оглед спецификата на конкретното рекламно послание е изследвано съдържанието и характера на това съобщение. При извършения анализ е установено, че от момента на публикацията 10.06.2016 г. до 09.09.2016 г. в текста към нея се съдържало твърдение, че книгата може да бъде закупена "само" от ответното дружество. Като е прието, че използвана дума "само" внушава ексклузивност на правото за разпространение на сборника и невъзможност той да бъде закупен от друг търговец. При такова внушение и предвид това, че към публикация се съдържа линк, от който потребителя бива пренасочен към онлайн магазина на store. bg, от където книгата може да бъде закупена. Следователно КЗК е направила извод, че потребителят не би потърсил книгата в друг магазин, а следвайки линка би закупил същата именно от този онлайн магазин, тъй като ще е убеден, че то е единствен разпространител на пазара. За установено е прието, че към началния момент на публикацията така и в периода след това до 09.09.2016 г., книгата се е разпространявала на българския пазар и от други търговци. Въз основа на което Комисията е приела, че посланието може да въздейства заблуждаващо върху потребителите и да ги привлече по нелоялен начин в ущърб на конкурентите. На следващо място при извършения от страна на КЗК анализ е обсъдено и твърдението на "Сторе" ЕООД, че никой от служителите на дружеството, в частност и неговия управител, не е бил наясно и не е одобрявал публикацията, респективно нейното съдържание, а същата е направена по инициатива на служител в отпуск и извън служебното му задължение. Комисията е приела същото за ирелевантно, тъй като е без значение факта кой служител и поради какви причини е публикувал определена информация, след като фейсбук страницата facebook/store. bg се ползва от дружеството, както и че е без значение и факта доколко тази страница и информация на нея се проверява и следи от дружеството, както и в какъв интервал от време, защото това са вътрешнофирмени отношение, който не променят факта, че потребителите са достигнали невярна информация от естество да повлияе на техния избор. За недоказано е прието КЗК, че фейсбук страницата на дружеството не се поддържа и не се използва. За ирелевантни са приети представените писмени сведения на служители на дружеството относно обстоятелствата, довели до публикуване на заблуждаващото рекламно послание във фейсбук страницата на "Сторе"ЕООД, като отделно от това същите не са кредитирани от КЗК като доказателства, тъй като са предоставени от незаинтересувани от изхода на производството лица. Въз основа на което КЗК е приела, че "Сторе" ЕООД е извършила нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Определена е и имуществената санкция при спазване правилата на чл. 100, ал. 1 ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите, приета от комисията, в размер на 38 350 000 лева. Обсъдила е внимателно претенцията на "Озон Ентъртеймънт" ООД и на "Сторе"ЕООД за възлагане на разноски за държавна такса за първото и второто дружество и адвокатско възнаграждение за второто дуржество. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 946 от 15.11.2016 г., по преписка № КЗК – 578/2016 г., с което КЗК: 1. Установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Сторе" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, район Подуяне, ж. к. "Малашевци", ул. "Витиня" № 2 Ж и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ НА ДРУЖЕСТВОТО ЗА ИЗВЪРШЕНОТО НАРУШЕНИЕ В РАЗМЕР НА 1% (един процент) от нетните приходи от продажба на дружеството за предходната финансова 2015 г., равняващ се на 38 350 (тридесет и осем хиляди триста и петдесет лева).; 2. УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Сторе" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, район Подуяне, ж. к. "Малашевци", ул. "Витиня" № 2 Ж; 3. ВЪЗЛАГА НА "Сторе" ЕООД, ДА ЗАПЛАТИ на "Озон Ентъртеймънт" ООД направените в производство разноски в размер на 500 (петстотин лева) и 4. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "Сторе" ЕООД за възлагане на направените в хода на производството разноски. В съдебното производство е допуснато и прието заключение на маркетингова експертиза. Вещото лице в отговор на поставената първа задача е приело, че фейсбук съхранява база данни и не води статистика в смисъл на статистически изследвания/показатели за броя показвания на дадена публикация. Фейсбук има офис в България от 2018 година. В отговор на задача втора вещото лице е приела, че след преглед на доказателствата по делото, 134 души са видели рекламата във фейсбук. Като се има предвид броят на потребителите на фейсбук в България за 2016 г. е 2 000 000 души, делът на потребителите видели рекламно послание във фейсбук всеки 6-ти на 100 000 души е видял рекламата. На следващо място вещото лице е посочило, че няма конкретна статистика и аналитични изследвания. Доколкото фейсбук е възприемана в 2016 г. приоритетно като социална медия, ориентирана към потребителите за целите на споделяне на лични и социални идентифициращи и вписващи ги събития, снимки, съобщения, експозиционната стойност на рекламното послание е ниска. Вещото лице в отговор на задача четвърта е приело, че редица изследвания на разпознаваеми в комуникационното пространство агенции, сочат че интернет рекламата в 2016 г. е на последно 5-то място от изследваните медии по влияние върху потребителите. От материалите по делото вещото лице е установило, че 4-ма от виделите 134, т. е. всеки 3-ти на 100 души от виделите рекламното съобщение са последвали линка, което е всеки един на 10 000 000 души потребители на фейсбук мрежата е последвал линка на рекламното послание. На следващо място вещото лице е посочило, че 0 на брой са осъществените продажби чрез последване на линка за рекламно съобщение. В отговор на седми въпрос експертът е посочил, че общия брой на възприеманията, наричан още интензитет се получава като се определи броя на хората видели (чули) рекламата, като в конкретния случай е всеки 7 от фейсбук посетителите на сайта на фирмата; това са 134 души, средно 45 души на месец от общ брой потребители 2 000 000 души за 2016 г., т. е. всеки 2-ри на 1 000 000 посетители на фейсбук. На последния въпрос вещото лице е приела, че икономическия ефект е нулев, поради осъществени 0 покупки на рекламираната книга, чрез последване на линка на публикацията във фейсбук и няма обществена опасност от процесната публикация. По делото са представени от жалбоподателя доказателства, в това число допълнително споразумение към трудов договор, длъжностна характеристика, заявление за ползване на отпуска за отглеждане на дете, заповед за разрешаване на същия, заявление – декларация за изплащане на парично обезщетение за отглеждане на малко дете на основание чл. 53 от КСО, справка за приети и върнати документи, представени с придружително писмо или молби в ТП на НОИ, придружително писмо до директора на ТП на НОИ, опис на документите, представени от осигурителя/самоосигуряващия се, удостоверение от ТП на НОИ. Същите следва да се приемат за неотносими към правния спор. Представен е и констативен протокол – акт № 9, том II, общ. рег. № 6905 от 09.12.2016 г. на помощник – нотариус М. Такова при нотариус Ал. Шербанова при РС-София, от който е видно, че помощник – нотариуса е отворил интернет като администратор фейсбук страницата на "store. bg". Като в нея е открил публикация от 10.06.2016 г. със заглавие "store. bg – Пощенска кутия за мръсни приказки – книга" и според изведената от фейсбук информация публикацията е достигнала 156 души. Като така отворената публикацията е отпечатана и прикрепена към протокола като неразделна част. Настоящият съдебен състав приема, че процесното решение постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 578/2016 г. е оспорено в частта по т. 1 и т. 3, поради което съдът дължи произнасяне по тези две точки от решението на КЗК. При така очертания предмет на съдебната проверка и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът прави следните правни изводи: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. Решаващият съдебен състав счита, че при постановяване на обжалваното решение не са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК е извършила обективно и компетентно проучване на правнорелевантните факти и обстоятелства при активно участие на страните в спора. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че при произнасяне на атакувания административен акт не са налице отменителни основания, регламентирани в чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 АПК. По отношение развитите в жалбата на "Сторе" ЕООД възражения за наличие на противоречия с материалния закон, настоящия съдебен състав счита, че са неоснователни. В жалбата, с която е сезиран Върховния административен съд, се съдържат аргументи за неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. В случая не е спорно обстоятелството, че двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват конкурентна стопанска дейност. Това е така, защото е безспорно установено, че страните в производството извършват дейност по разпространение на стоки на дребно на територията на Р. България чрез електронни магазини. Съдът приема, че КЗК правилно е определила началния период – 10.06.2016 г., която дата е тази на която използваната от "Сторе" ЕООД страница във фейсбук за първи път е публикувана информация за възможността книгата да бъде закупена. Установено е, че от 10.06.2016 г. до 09.09.2016 г. във фейсбук страницата на "Сторе"ЕООД е публикувано послание "Сборник с разкази "Пощенска кутия за мръсни приказки" може да бъде закупен само в store. bg", същото представлява текст, представящ книга и линк към онлайн магазин на store. bg. В жалбата, се поддържа твърдението, че публикуваното послание на страницата във Фейсбук страницата със съдържание "Сборник с разкази "Пощенска кутия за мръсни приказки" може да бъде закупен само в store. bg", не осъществява заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 във връзка с чл. 32 от ЗЗК. С нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се регламентира обща забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. По силата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Според чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай КЗК задълбочено е изследвала дали оспорената реклама води до заблуждение, като е анализирала наличието на кумулативно формулирани от законодателя компоненти: съдържанието й да е адресирано до потребителите; рекламата да е достигнала до своите адресати; обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите. Настоящият съдебен състав намира за законосъборазно становището на КЗК, че процесното послание "Пощенска кутия за мръсни приказки" може да бъде закупен само в store. bg" е съобщението с текст представящ книгата и линк към онлайн магазин на store. bg, има рекламен характер, защото целта му е да представи на потребителите продаваната от дружеството книга и още по–конкретно възможността същата да бъде закупена от онлайн магазина store. bg. Преди всичко следва да се съобрази правнорелевантния факт, че посланието "Пощенска кутия за мръсни приказки" може да бъде закупен само в store. bg" се сдържа в единична самостоятелна публикация и не е предмет на други рекламни кампании на горепосоченото предприятие. Въпреки, че оспореното послание е видимо само на страницата на една от разпространените в България социални мрежи, КЗК обективно е преценила, че тази публикация съдържа реклама, тъй като може да достигне до потребителите на този вид услуги. Противно на твърдяното в жалбата, правилен е извода на Комисията, че фейсбук е социална мрежа за споделяне на информация, което е достъпна и може да бъде използвана от неограничен кръг потребители, в случай че не е ограничен достъпа. А и видно от представената административна преписка, че при извършено търсене в търсачката на "Гугъл" при изписване на името на магазина, освен онлайн магазина се показва и фейсбук страницата на дружеството, следователно правилно е приела Комисията, че всеки потребител притежаващ регистрация във фейсбук има достъп до съдържанието на същата. Твърдението за спекулация при търсенето в търсачката на "Гугъл" е неоснователно, тъй като както по - горе е прието, КЗК е посочила, че търсенето е на "Сторе бг" както и освен онлайн магазина излиза и фейсбук страницата, а не че е предмет на търсенето е името на съответната книга или фейсбук страницата, което е видно от представеното по административната преписка доказателство. Със същото идва да се покаже, че и потребителите на социалната мрежа като фейсбук имат възможността да получат информация от фейсбук страницата на дружеството за възможността да закупят именно тази книга, като препращат за съответната покупка към онлайн магазина чрез линк. На следващо място съдът счита, че за да се прецени една реклама като заблуждаваща, следва да се установи дали в конкретната хипотеза тя подвежда или е в състояние да подведе съществена част от потребителите чрез насочване на икономическото им поведение и мотивирането им към покупка на рекламираната стока или услуга. Предвид процесното рекламно послание, следва да се приеме, че КЗК правилно е преценила, че същото съдържа елемент със заблуждаващ характер като и че е в състояние да окаже негативен ефект върху конкурентите, въздействайки върху икономическото поведение на потребителите. Това е така защото при извършен анализ на рекламното послание в периода от 10.06.2016 г. до 09.09.2016 г. се съдържа твърдението, че книгата "Пощенска кутия за мръсни приказки" може да бъде закупена "само" от "Сторе" ЕООД и с линк препращаш към официалната интернет страница на дружеството и предвид използваната в изречението дума – "само" внушава изключителност, ексклузивност на правото за разпространяване на конкретното произведение и липсата на възможност същото да бъде закупено от друг търговец. А и като се вземе предвид и обстоятелството, че дружеството "Сторе" ЕООД е утвърдено на продуктовия пазар в Република България, както и че е лесно разпознаваемо би могло да заблуди лицата, до които е достигнало рекламното послание, въз основа на което може да повлияе на тяхното икономическо поведение, като по този начин може да нанесе вреди на конкуренти в съответния бранш. Следователно установения от вещото лице итензитет от една страна противоречи с представеното писмено доказателство представено от жалбоподателя, а именно констативния протокол, от който е видно, че според изведената от фейсбук информация публикацията е достигнала 156-души, а експерта е извършил своите установявания върху 134-души, до които е достигнала съответната публикация. А и още повече, че вещото лице е посочило, че фейсбук не води статистика в смисъл на статистически изследвания/показатели за броя показвания на дадена публикация. Следователно при констатираното несъответствие, както и че вещото лице само е заявило, че не се води статистика за броя показвания на дадена публикация, то извършеното проучване на последното не е меродавно, предвид което настоящия съдебен състав приема, че същата не следва да бъде кредитирана, а доводите наведени в тази посока следва да бъдат приети за неоснователни. Неоснователни са релевираните доводи в жалбата, че процесната публикация е създадена от М. Баева не във връзка и не по повод изпълнение на служебните й задължения, т. е. не във връзка с търговия, занаят или професия. А същата е направила публикацията във фейсбук по нейна лична преценка, докато е била в отпуск за отглеждане на дете до две години, който не е прекъсван и продължава до месец септември 2016 г. /като за доказване са приложени доказателства към жалбата до съда/. Твърди се още, че публикацията не е била съгласувана със съответните служители на дружеството имащи право да публикуват във страницата на фейсбук, нито с управителя. Настоящия съдебен състав счита, че правилно КЗК е приела, че съобразно представената от "Сторе" ЕООД информация става ясно, че страницата във фейсбук е регистрирана от дружеството, като това обстоятелство е подкрепено и от данните за контакт с дружеството. Въз основа на което е прието, че е без значение факта кои служител и поради какви причини е публикувал определена информация, след като фейсбук страницата се ползва от дружеството. Както и че правилно е прието, че е без значение факта доколко тази страница и информация на нея се проверява и следи от дружеството. Ирелевантни за настоящото производство са твърдените обстоятелства отнасящи се до това, че процесната публикация е създадена от М. Баева не във връзка и не по повод изпълнение на служебните й задължения, т. е. не във връзка с търговия, занаят или професия. А същата е направила публикацията във фейсбук по нейна лична преценка, докато е била в отпуск за отглеждане на дете до две години, който не е прекъсван и продължава до месец септември 2016 г. като за доказване са приложени доказателства към жалбата до съда, които са приети за неотносими към правния спор. По твърдението за оспорване на решението в частта в която са възложени разходи на "Сторе" ЕООД да заплати на "Озон ентъртеймънт" направените по делото разноски в размер на 500 лева не са изложени конкретни доводи, предвид което съдът приема, че същите правилно са присъдени. С оглед на гореизложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение, в частта с която е установено нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК е законосъобразен административен акт. Жалбата на "Сторе" ЕООД е частично основателна в частта на размера на наложената на дружеството санкция. По отношение размера на наложената имуществена санкция, комисията се е позовала на приетата с нейно решение № 71 от 3.02.2009 година методика, изменена и допълнена с решение № 330 от 17.03.2011 година и решение № 900/17.11.2015 г. След анализ на установените смекчаващи отговорността обстоятелства за конкретния случай, при положение, че извършеното нарушение правилно е квалифицирано от административния орган като леко, за което е предвиден размер на санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, изводите за необходимостта от налагане на наказание от 1% в решението на КЗК са необосновани. Решението в тази му част е неправилно. Методиката налага двустепенност при определяне на размера - на първо място да се определи тежестта на нарушението. На следващо място да се вземат предвид смекчаващите, респ. отегчаващи отговорността обстоятелства. В конкретния случай КЗК правилно е квалифицирала нарушението, като леко. Поради обстоятелството, че рекламното послание се съдържа единствено във фейсбук и не е предмет на нарочна мащабна рекламна кампания, както и фактът, че дружеството е преустановило нарушението, след като е уведомено от КЗК за образуваното производство. Факта, че рекламното послание не е довело до значителен негативен ефект върху ефективната конкуренция. Поради това следва да се приложи основният размер на санкцията за леки нарушения по т. 17 а, предложение първо - до 2 %. Неправилно от страна на КЗК обаче, при отчетен от нея превес на смекчаващи отговорността обстоятелства и наличието на отегчаващи такива изразяващи се в продължителност на осъществяваното нарушение, на дружеството е наложено размер наказание към средата на предвиденото по закон. Безспорно по делото по отношение на "Сторе" ЕООД са налице смекчаващите отговорността обстоятелства. Комисията неправилно е достигнала до извода за наличието на отегчаващо обстоятелство, обосноваващо го с продължителността на периода на осъществяване на нарушението, като е взела предвид спецификата на конкретния пазар по разпространение на новоиздадени книги. Предвид факта, че Комисията е приела, че дружеството е преустановило нарушението от уведомяването, то периода от 10.06.2016 г. до 09.09.2016 г. в който е текстовото съдържание на рекламното послание е съдържало заблуждаващ ефект, е относително кратък период от време – около 3 месеца. На следващо е налице смекчаващото обстоятелство, изразяващо се в това, че предвид възможността да бъде нанесена вреда на конкуренцията е малка. Следователно наличието смекчаващи обстоятелства, предвидени в т. 18. 1, налагат определяне на санкция в размер на 0. 5 % от нетния приход от продажби за предходната финансова година. Имуществената санкция от 19 175 лева е в състояние да изпълни общата и специалната превенция по т. 4 от методиката - да накаже нарушителя, да го възпре от повторно извършване на нарушението (специална превенция) и да предотвратят извършването на нарушения от други предприятия. Решението в тази му част ще следва да се измени, като се намали размерът на санкцията. С оглед изхода на делото, съдебни разноски пред настоящата инстанция следва да се понесат от страните, така както са направени. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение