Решение № 9272 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3073/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег" V-A България- Румъния" 2014- 2020 г. срещу решение 384 от 22.12.2020 г. по адм.д. 561/2020 г. на Административен съд Добрич, с което е отменено решение РД-02-14-895/19.10.2020 г. и решение за поправка на очевидна фактическа грешка РД-02-14-910/21.10.2020 г. за определена на Община Шабла финансова корекция в размер на 25% или 279 147,03 лева с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 116 588,13 лева с ДДС) по договор Д-80/26.04.2018 г., сключен между Община Шабла и "Парсек груп" ЕООД на стойност 1 139 387,26 лева с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът приел, че спирането с Акт обр.10 от 15.11.2018 г. е било до 01.12.2018 г., т.е. 15 дни, а не както е посочено в решението - 68 дни. Съдът приел, че административният орган не е изследвал каква е причината Акт обр 11 да бъде издаден толкова късно и дали не се касае за техническа грешка или друго обстоятелство, но съдът също не е изследвал посочената забава, като необосновано приел, че строителството е възобновено на 01.12.2018 г., а не на 22. 01.2019 г. още повече, че възложителят е представил метеорологична справки от Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ) - филиал Варна за периода: 27.11.2018 - 05.02.2019 г. Започването, съответно спирането на действията по изпълнение на строителни работи съответства на датите на издаване на актовете и ако изпълнителят е възобновил своите действия по изпълнение на предмета на договора, то е към момента на издаване на съответния за този вид процедура акт за продължаване на строителството. Съдът не обсъдил обстоятелството, че в Акт обр. 11 от 22.01.2019 г. е посочено, че се издава във връзка с отминали събития - неблагоприятни атмосферни условия за изпълняваните видове СМР, водещи до нарушаване на планираните работи и довели до спиране на строежа с акт обр. 10 от 01.12.2018 г. В съдебното решение е посочено, че от представените метеорологични справки, се установява, че през процесните периоди на спиране на строителството е имало валежи, нормални и интензивни, като при първото спиране те са били през почти целия период от 14 дни, при второто е имало пет дни с валежи, а при третото спиране на СМР са 10 дни с превалявания, видно от което, съдът е установил, че посочените данни в представените метеорологични справки не могат да обосноват извод за неблагоприятни атмосферни условия за целия период на спирането на строителството. По отношение на четвъртия период на спиране с продължителност 90 календарни дни, в представеното становище на проектанта е упоменато, че причините, довели до съставянето на съответния акт обр. 10, се отнасят до възникнала необходимост от допълнителни проектантски решения, за които е трябвало да се предприемат действия по: запознаване с фактическата обстановка на строежа; заснемане на съществуващото положение на проблемните участъци; извършване на проектантска дейност по изготвяне, изчертаване и даване на необходимите указания към изпълнителя на СМР, необходими за последващите изпълнения на строежа. Съдът не взел предвид посоченото от административния орган становище, че необходимостта от извършване на действия като запознаване с фактическата обстановка и заснемане на съществуващото положение, не представляват причини, които да обуславят в достатъчна степен продължителността на спиране - 90 календарни дни и не става ясно, дали предписаната преработка на проекта следва да се извърши при условията на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ - съществена промяна, което да обуславя спиране на строителството за такъв значителен период от време. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Съгласно чл. 6, ал. 2 от сключения с изпълнителя договор Д-80/26.04.2018 г., срокът за изпълнението му е шест месеца, като от контролния орган е установено, че датата на откриване на строителната площадка е 11.06.2018 г., а акт-образец 15, с който се установява годността за приемане на строежа е издаден на 17.06.2019 г., т.е. строителството е извършено със забава от 179 каледнарни дни. В т. II.2.7) на обявлението за поръчката и в т. 12 от Техническата спецификация е заложено, че срокът за изпълнение на поръчката е 6 (шест) месеца. В образеца на техническо предложение - част от документацията по поръчката, е установено, че срокът за изпълнение на СМР е не по-малък от 4 (четири) месеца и не по-дълъг от 6 (шест) месеца, а участник, предложил по-малък или по-дълъг срок, ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка. Видно от техническото предложение на участника, избран за изпълнител, същият е предложил да изпълни предмета на поръчката в срок от 6 (шест) месеца. Съгласно чл. 6, ал. 2 от сключения договор за изпълнение на обществената поръчка, срокът за изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на договора, е 6 (шест) месеца. Срокът за изпълнение започва да тече от датата на подписване на Протокол Образец 2/2а за откриване на строителна площадка по Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и приключва с издаване на Констативен акт за установяване годността на строежа. В настоящия случай, строителството по договора е било спирано няколко пъти, както следва: 1) Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 17.07.2018 г. на основание настъпване на неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт обр. 11 от 31.07.2018 г.; период на спиране: 14 календарни дни; 2) Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 24.09.2018 г. на основание настъпване на неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт обр. 11 от 04.10.2018 г.; период на спиране: 10 календарни дни; 3) Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 15.11.2018 г. на основание настъпване на неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт обр. 11 от 22.01.2019 г.; период на спиране: 68 календарни дни; 4) Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 06.02.2019 г. на основание проектантски решения, описани в писмо с Изх. 117/05.02.2019 г.; възобновяване с Акт обр. 11 от 07.05.2019 г.; период на спиране: 90 календарни дни. Представени са метеорологични справки с изх. ОД-03-268-1/27.11.2018 г. и изх. ОД-03-34-1/07.02.2019 г., издадени от Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ) - филиал Варна, за следните периоди: 01.07.2018 - 31.09.2018 г.; 01.10.2018 - 25.11.2018 г. и 27.11.2018 - 05.02.2019 г. Видно от датите на издаване на справките, същите са издадени след съставянето на съответните актове обр. 10 - от 17.07.2018 г., 24.09.2018 г. и 15.11.2018 г. С оглед това административният орган е приел, към момента на първите три спирания на строителството не е била налице яснота по отношение на метеорологичните условия за съответните периоди, предвид което вписаното в трите акта обр. 10 основание за спиране на строителството се явява лишено от обосновка. Счетено е също, че видно от метеорологичните справки, през съответните периоди метеорологичните условия (температура, валежи и скорост на вятъра) не са такива, които да налагат спиране на строителния процес, съобразно приложимата действаща нормативна уредба. Дори и за периода да са били налице основания за спиране на строителството поради влошени метеорологични условия, то тези условия не са били известни на изпълнителя към датата на издаване на акт обр. 10. От друга страна, дори да се приеме, че са били налице неблагоприятни метеорологични условия, това, само по себе си, не представлява обстоятелство, което да не е могло да бъде предвидено от възложителя при установяването на срока за изпълнение на предмета на поръчката в документацията за участие, с оглед натрупания от възложителя опит при възлагане изпълнението на договори за изпълнение на строителни дейности в сходни проекти. Възложителят е установил срок за изпълнение на предмета на поръчката от 4 до 6 месеца, като максимално допустимият срок (6 месеца) е бил офериран от участника, избран за изпълнител. В този срок следва да са включени и внимателно обмислени и предвидени всички възможни рискове/ причини за спиране и забавяне на строителните дейности, според ответника. Обстоятелството, че за незначителна част от първите три периода на спиране на строителството през определени дни е налице определено количество валежи, и при условие, че липсват данни за проведено проучване на изпълнителя за периода на спиране преди момента на спиране на строителните дейности, обуславя неправомерност и необоснованост на спирането на строителството. По отношение на четвъртия период на спиране с продължителност 90 календарни дни, в представеното становище на проектанта на обекта е упоменато, че причините, довели до съставянето на съответния акт обр. 10, се отнасят до възникнала необходимост от допълнителни проектантски решения, за които е трябвало да се предприемат действия по запознаване с фактическата обстановка на строежа; заснемане на съществуващото положение на проблемните участъци; извършване на проектантска дейност по изготвяне, изчертаване и даване на необходимите указания към изпълнителя на СМР, необходими за последващите изпълнения на строежа. Прието е, че необходимостта от извършване на действия като запознаване с фактическата обстановка и заснемане на съществуващото положение, изложени в становището, не представляват причини, които да обуславят в достатъчна степен продължителността на спиране - 90 календарни дни. Освен това, не става ясно, дали предписаната преработка на проекта следва да се извърши при условията на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ - съществена промяна, което да обуславя спиране на строителството за такъв значителен период от време. В случая, срокът се явява условие за изпълнение на поръчката, съдържащо се в документацията за участие, при неизпълнение на което съответният кандидат или участник следва да бъде отстранен. Това е заложено изрично от възложителя в документацията на процесната поръчка: ...участник, предложил по-малък или по-дълъг срок, ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка". С оглед издаването на акт обр. 2 на 11.06.2018 г., срокът от 6 месеца е следвало да изтече през м. декември, 2018 г., когато изпълнителят Парсек груп" ЕООД е следвало да издаде Констативен акт за установяване годността на част от строежа (акт обр. 15). Вместо това, акт обр. 15 е издаден на 07.06.2019 г., т.е. 6 (шест) месеца след предвидения срок за изпълнение на СМР по договора. Следователно, вместо за 6 месеца, строителството е било извършено за двойно по-дълъг срок - почти 12 месеца. Прието е от органа, че не са налице основания за забавата на изпълнителя, съответно за спирането на строителството, предмет на договора. В случая, договорът за строителство не е изпълнен в предвидения срок, което неизпълнение не произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. За да бъдат квалифицирани като непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, следва да са възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Липсва обективна причина за незавършването на дейностите по договора в срок, съответно за налагане на изменението на договора. В случаите, когато изменението на договора засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, то тогава този елемент притежава характеристиките на съществен елемент по възлагането на обществената поръчка. В настоящия случай, направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането и изпълнението на обществената поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, тъй като е налице неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР, при липса на непредвидени обстоятелства. Прието е, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП) и е налице разубеждаващо действие и ограничаване на възможността за участие на лица, които разполагат с капацитет за изпълнение на предмета на поръчката, но биха имали възможност да изпълнят предмета на договора за по-дълъг период. Като нарушена национална разпоредба е посочен чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП. Нередността е квалифицирана по т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съгласно т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения - в случая е налице забава на изпълнението на предмета на договора от 179 календарни дни. С оглед изпълнение на условията по т. 1 и т. 2 на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, в настоящия случай е налице съществено изменение. Съгласно Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т. 23, б. а" е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по съответния договор. Определена финансова корекция в размер на 25 % или 232 622,53 лв/с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (930 490,12 лв. с ДДС) по Договор Д-80/26.04.2018 г. с изпълнител Парсек груп" ЕООД на стойност 949 489,38 лева без ДДС. С решение за поправка на очевидна фактическа грешка тази сума е определена на 279 147,03 лева. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че спирането с Акт обр.10 от 15.11.2018 г. е било до 01.12.2018 г., т.е. 15 дни, а не както е посочено 68 дни. Акт обр. 11 е издаден на 22.01.2019 г., но в него изрично е записано, че с този акт, е установено състоянието на обекта на 01.12.2018 г., поради което съдът приел, че строителството е възстановено на 01.12.2018 г. Съдът приел, че не е изследвано от административния орган поради каква причина Акт обр.11 е издаден толкова късно, дали не се касае за техническа грешка и т.н., при което спирането като дни се свежда до 39 дни, поради лоши метереологични условия и 90 дни, поради взетото проектантско решение. От представените метеорологични справки с изх. ОД-03-268-1/27.11.2018 г. и изх. ОД-03-34-1/07.02.2019 г., издадени от Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ) - филиал Варна, за следните периоди: 01.07.2018 - 31.09.2018 г.; 01.10.2018 - 25.11.2018 г. и 27.11.2018 - 05.02.2019 г. се установява, че през процесните периоди на спиране на строителството е имало валежи, нормални и интензивни, като при първото спиране те са били през почти целия период от 14 дни, при второто е имало пет дни с валежи, а при третото спиране на СМР са 10 дни с превалявания. Съгласно ЗЗБУТ, Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, при извършване на СМР, Правилника за безопасност и здраве при работа с електрически уреди се забранява извършването на СМР при лоши метереологични условия /дъжд, снеговалеж, силен вятър и т.н./, поради опасност от токови удари при работа на открито с ръчни електро инструменти. Проведене е среща с присъствието на всички участници в строителството на 17.07.2018 г. и тогава е взето решение за спиране работата на строежа и подписване на Акт обр.10, поради неблагоприятните метерологични условия, възпрепятстващи нормалното изпълнение на технологичните процеси при изпълнението на СМР. От същият документ се установява, че на открито се изпълняват: изграждане на дублиращо покривно покритие на покрива над залата с въздушна междина; изграждане на нова водотвеждаща инсталация на покрива; изграждане на противообледителна система на олуците и водостоците; обшиване на борда на покрива с композитен материал; цялостен демонтаж на настилките около сградата и изграждане на нова настилка от бетонови плочи; обособяване на паркоместа, в т.ч. и на такива за хора със затруднена подвижност; топлоизолиране на сградата и подмяна на външни и вътрешни дограми, т.е. нито една от тези посочени по-горе дейности не може да се изпълнява ако вали дъжд, независимо от количеството на същия.