Решение № 9279 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1162/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно- процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Интерактив видео ЕООД срещу Решение 4891 от 16.09.2020 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 14019/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Интерактив видео ЕООД срещу Решение РД-16-1911 от 26.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 (ОПИК), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна помощ по възложени на Си Пи Ес Интернешънъл Трейдинг ЕООД услуги за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Касационният жалбоподател - Интерактив видео ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът не е посочил въз основа на кои доказателства е приел, че Изготвяне на икономическа оценка, финансова и техническа оценка на Иновативна система за лесно създаване на интерактивно видео за Интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД и Изработване на пазарни анализи и проучвания, маркетингови планове за пазарна реализация на Иновативната система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД са две систематично свързани дейности, сходни или идентични по своя характер. Изработването на икономическа и финансова оценка на разработвания иновативен продукт/услуга и изработването на пазарни анализи са две различни по своето естество дейности, поради което са ясно разграничени още в Условията за кандидатстване по процедурата. Финансовата оценка има за цел да определи жизнеспособността и целесъобразността на проекта. Тази оценка се основава на годишните парични потоци на разходите за реализирането на проекта и на паричните потоци на очакваните приходи от живота на проекта. Чрез икономическата оценка паричните разходи и приходи, определени от финансовата оценка, се коригират, за да отразят реалните приходи и разходи на инвеститора. Целта на пазарните анализи е да се окаже подкрепа на предприятието за повишаване на неговата конкурентоспособност, степента на неговата интернационализация и навлизане или разширяване на пазарните позиции на продуктите/ услугите, предлагани от него. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за сторените в производството разноски. Касаторът се представлява от адв. В. Т.-Петрова. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на УО на ОПИК, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и първоинстанционното съдебно решение да бъде потвърдено. Ответникът се представлява от пълномощник Д. Ганчев. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. По делото се установява от фактическа страна, че на 31.07.2017 г. между УО на ОПИК и Интерактив видео ЕООД е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Разработване на Иновативна система за лесно създаване на интерактивно видео за Интернет сайтови от Интерактив видео ЕОО на стойност 431 760,00 лв. Не се спори, че от Интерактив видео ЕООД са отчетени разходи по бюджетни пера 10.1. Разходи за изготвяне на икономическа и финансова оценка на Иновативна система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД, и 12.2. Разходи за изработване на пазарни анализи и маркетингови планове за пазарна реализация на Иновативна система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД без провеждане на процедура за избор на изпълнител по реда на чл. 50 ЗУСЕСИФ и без сключване на договор. Установено е, че двете услуги са били възложени с писма от 12.06.2019 г. на Си Пи Ес Интернешънал Трейдинг ЕООД. На 17.10.2019 г. ръководителят на УО уведомил дружеството за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ и предстоящо определяне на финансова корекция. На 31.10.2019 г. от Интерактив видео ЕООД са представени възражения. С решение РД-16-1911 от 26.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПИК на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), определил на Интерактив видео ЕООД финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ по бюджетни пера: 1/ отчетени разходи по бюджетно перо 10.1. Разходи за изготвяне на икономическа и финансова оценка на Иновативна система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД на стойност 29 800,00 лв. без ДДС 2/ отчетени разходи по бюджетно перо 12.1. Разходи за изработване на пазарни анализи и маркетингови планове за пазарна реализация на Иновативната система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД на стойност 29 800,00 лв. В решението е посочено, че нарушението се изразява в разделянето на предмета на възлагане по отношение на бюджетни пера 10.1. и 12.2. За бюджетно перо 10.1. са представени оферти от Си Пи Ес Интернешънал Трейдинг ЕООД (на стойност 29 800,00 лв. без ДДС) и от Патрон груп ЕООД (на стойност 29 900,00 лв. без ДДС), като за изпълнител е определено Си Пи Ес Интернешънал Трейдинг ЕООД. По бюджетно перо 12.1. са представени оферти от Си Пи Ес Интернешънал Трейдинг ЕООД (на стойност 29 800,00 лв. без ДДС) и от Ей Си Ай Груп ЕООД (на стойност 29 850,00 лв. без ДДС), като за изпълнител е определено Си Пи Ес Интернешънал Трейдинг ЕООД. Ръководителят на УО е приел, че дейностите по бюджетни пера 10.1. и 12.2. са идентични или сходни, поради което е следвало да се обединят в една процедура с публична покана по реда на чл. 50 ЗУСЕСИФ, с две обособени позиции (по преценка на възложителя). Възлагането на двете дейности самостоятелно, имайки предвид прогнозната стойност на всяка, е равносилно на разделяне на предмета на поръчката и заобикаляне на предвидения в ЗУСЕСИФ ред. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-16-785/17.05.2019 г. на министъра на икономиката, с която е определен ръководител на УО на ОПИК. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствени правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът се е позовал на дефиницията на "нередност" по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Приел е за безспорно, че първият елемент на фактическия състав е налице - дружеството има качеството на иконoмически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 5 от ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ съдът е приел за правилни изводите на ръководителя на УО, че разделянето на предмета на възлагане по отношение на бюджетни пера 10.1. и 12.1. било недопустимо поради идентичността и сходността им. Посочил е, че от съдържанието на двете услуги се установява, че са взаимосвързани, тъй като коректната и професионално изготвена икономическа и финансова оценка ще доведе и до успешната пазарна реализация на иновативния продукт. Изложил е, че двете дейности се отнасят до един и същ иновативен продукт. За да се направи икономическа и финансова оценка на иновативния продукт (да се прогнозират евентуалните разходи за изработването му и евентуалните приходи от продажбата на продукта), трябва да се извърши анализ на пазарната реализация на продукта и на пазарното позициониране на продукта, да се проучи пазарната ниша и евентуалните потребители на продукта, да се изготви маркетингов план за реализацията му и да се прогнозират евентуалните разходи за позициониране на продукта на пазара и евентуалните приходи от неговата реализация. Въз основа на това, съдът е приел, че е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността - действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Съдът е приел, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността - вредата. Счел е, че административният орган правилно е определил нередността по т. 2 към Приложение 1 от Наредбата. Въз основа на горното, съдът е направил извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е неправилно. Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000,00 лв. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (чл. 54 ЗУСЕСИФ). Този акт е ПМС 160 01.07.2016 г. Съгласно чл. 2, ал. 5 ПМС 160 не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. "Разделяне на предмета на възлагане" е налице, когато с цел използване на по-благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части (§ 1, т. 5 ПМС 160). В случая от страна на ръководителя на УО се твърди нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, поради факта, че дейностите по бюджетно перо 10.1. Разходи за изготвяне на икономическа и финансова оценка на Иновативна система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД и по бюджетно перо 12.1. Разходи за изработване на пазарни анализи и маркетингови планове за пазарна реализация на Иновативната система за лесно създаване на интерактивно видео за интернет сайтове на Интерактив видео ЕООД са възложени самостоятелно, а е следвало да се обединят в една процедура за избор с публична покана. За да обоснове твърдението си за посоченото нарушение, ръководителят на УО е изложил, че дейностите по бюджетни пера 10.1. и 12.1. са идентични или сходни. Видно от съдържанието на административния акт, на първо място органът не е посочил, дали според него е налице разделяне на предмета на възлагане, поради отделно възлагане от страна на възложителя на идентични дейности или поради отделно възлагане от страна на възложителя на сходни дейности. Т.е. в акта не е отразено становището на ръководителя на УО, дали дейностите по бюджетно перо 10.1. и 12.1. са идентични или те са сходни. Противно на приетото от първоинстанционния съд дейностите по двете бюджетни пера не могат да са едновременно идентични и сходни. Наред с това, в акта си, ръководителят на УО не е обосновал защо счита, че е налице идентичност, съответно сходство, по отношение на дейностите по бюджетни пера 10.1. и 12.1. В тежест на административния орган е да обоснове наличието на идентичност или наличието на сходство по отношение на двете дейности, за да може съдът да извърши проверка нарушена ли е разпоредбата на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, предвид отделното им възлагане и непровеждането на процедура за избор с публична покана. В случая е налице една декларация, която не е обоснована с конкретни факти. Съдът не може вместо органа да мотивира акта, като посочи за първи път фактическите основания обосноваващи извод за наличието или липсата на идентичност, съответно сходство на процесните дейности. За да е законосъобразен актът, органът е този, който трябва надлежно да посочи и да докаже, че употребените от него понятия са изпълнени със съдържание - конкретно, ясно и съответно на смисъла, който законодателят е вложил в тях. Без посочването и доказването на тези релевантни факти и обстоятелства, съдът не би могъл да изпълни задължението си да извърши проверка за законосъобразност на обжалваното решение, защото това би значело да замести волята на органа, с каквото правомощие не той разполага, а засегнатите от акта лица не биха могли да упражнят ефективно правото си на защита. Изложеното води до извод за неправилност на извода на първоинстанционния съд за доказаност на посоченото в Решение РД-16-1911 от 26.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПИК нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, което прави неправилен и извода му за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на доказана нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Поради това решението следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, по съществото на спора, с което да бъде отменено решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора претендираните разноски по делото. Същите, видно от искането, са за държавна такса в размер на 107,28 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд