Решение № 2403 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16677/2011 г.

Решение № 2403 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16677/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Актив Груп" ЕООД, гр. София с управител М. Й., подадена чрез упълномощен адв. Велинова, против решение № 1636 от 29.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1252/2011 г. Според жалбоподателя решението е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Жалбоподателят оспорва изводите на органа по преразглеждането относно съответствието на подадените оферти от класираните на първо и на второ място участници с одобрената документация за участие и във връзка с оценяването на офертите по показателите, които нямат количествено измерение и се извършва по субективна преценка. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и процесното решение на възложителя като незаконосъобразни и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - министърът на финансите оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Колева, която в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й като е неснователна. Заинтересованата страна - "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, гр. София оспорва жалбата с писмено становище, в което изразява мнение за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК, което е законосъобразно и правилно. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1636 от 29.11.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Актив груп" ЕООД срещу решение № РМФ-94 от 11.10.2011 г. на министъра на финансите, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на медийна, информационна, рекламна и интернет кампания. Отпечатване и разпространение на информационни и рекламни материали за потребителите на Оперативна програма "Административен капацитет", открита с решение № РМФ-43/13.06.2011 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и след като се е произнесла по всички възражения на жалбоподателя е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати отклонения и противоречия с императивните норми на приложимия материален закон - ЗОП и със задължителните изисквания, заложени в одобрената конкурсна документация. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, тъй като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на всички участващи страни и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РМФ-43/13.06.2011 г. министърът на финансите е открил обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда ЗОП, с предмет: "Провеждане на медийна, информационна, рекламна и интернет кампания. Отпечатване и разпространение на информационни и рекламни материали за потребителите на Оперативна програма "Административен капацитет". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно т. IV. 2.1) от обявлението за процесната обществена поръчка, критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Назначената със заповед № ЗМФ-903/01.08.2011 г. комисия е обективирала резултатите от работата си в периода 01.08.2011 г. - 06.10.2011 г. в три броя протоколи. От тях е видно, че помощният орган на възложителя е отворил, разгледал, оценил и класирал постъпилите предложения, като в протокол № 2 от 05.07.2011 г. е отразена общата техническа оценка на допуснатите участници, по реда на постъпване на офертите: "Актив груп" ЕООД - 34.86, т.; "МАГ Адвъртайзинг" ООД - 38.86, т.; "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД - 41.71, т. В протокол № 3/06.10.2011 г. на конкурсната комисия са обективирани общите цени за изпълнение на поръчката, оферирани от участниците и класирането: I място - "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД - 230 336,59 лв. без ДДС - 76,71, т.; II място - "МАГ Адвъртайзинг" ООД - 279 867,00 лв. без ДДС - 67,67, т.; III място - "Актив груп" ЕООД - 339 000,15 лв. без ДДС - 58.64, т. Съобразно гореописаните резултати, установени от назначената от възложителя комисия, министърът на финансите е издал процесното решение № РМФ-94 от 11.10.2011 г., с което е обявено класирането на участниците, както следва: I място - "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД - 76,71, т.; II място - "МАГ Адвъртайзинг" ООД - 67,67, т.; III място - "Актив груп" ЕООД - 58.64, т. КЗК е разгледала всички възражения, развити в жалбата до комисията, които се поддържат и в жалбата, по която е образувано и съдебното производство. Твърдението на жалбоподателя е, че класираният на първо място участник е следвало да се отстрани от участие в процедурата, защото офертата му не съответства на изискванията на възложителя по отношение на ключови експерти 2 и 3. Съдът не споделя тезата на оспорващия, защото възражението се отнася до предварително обявените изисквания, съдържащи се в раздел V. А "Указания за подготовка на офертата" от документацията за участие, както и до документите, с които те се доказват, посочени в раздел V. В "Указания за подготовка на офертата" от документацията за участие. КЗК е направила съпоставка на приложените от "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД документи в офертата за участие и допълнително представените документи на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, с изискванията на възложителя и е констатирала, че за Експерт 2 "ключов експерт - координатор" горепосоченият участник е посочил Красимира Кандиларова, относно която е установено, че притежава изискуемият "минимум 5 г. професионален опит в сферата на журналистиката и масовите комуникации и/или рекламата, и /или връзките с обществеността, като задължително следва да има опит в областта на дизайна или предпечатната подготовка." Твърдението на жалбоподателя е насочено срещу професионалния опит на посоченото лице в "Кларикс" ООД. От приложената към офертата автобиография е видно, че от 08.2008 г. до сега заема длъжност "дизайн" в "Брайд Ню Айдиъс" ЕООД; от 10.2005 г. до 08.2008 г. заема длъжност "оператор компютър - дизайн и предпечат" в "Кларис" ООД; от 12.1998 г. до 10.2005 г. заема длъжност "оператор компютър - дизайн и предпечат" в ЕТ "Рей - Владислав Детистов"; от 01.1998 г. до 04.1998 г. заема длъжност "работник - дизайн, предпечат, монтаж" в "ХСП плюс" ЕООД. Представена е Трудова книжка, съдържаща посочените в автобиографията периоди на работа в "ХСП плюс" ЕООД, ЕТ "Рей - Владислав Детистов", "Кларис" ООД и "Брайд Ню Айдиъс" ЕООД. От тези документи и от допълнително представените: Препоръка, издадена от "Кларис" ООД и Длъжностна характеристика за длъжност "оператор-компютър", както и опис на представените документи като доказателство за всяко едно от изисканите професионални и квалификационни умения на експерта, конкурсната комисия е извела заключение, че те удостоверяват, че експертът покрива изискванията на възложителя, посочени в документацията. С жалбата до съда се атакува представената длъжностна характеристика и се твърди, че тя е съставена на 12.11.2011 г., което е много след прекратяване на трудовия договор на експерта с "Кларис" ООД. Съдът не възприема тази теза, защото спорната дата не е дата на съставяне, а изходяща дата от горепосоченото дружество с оглед прилагането на характеристиката към офертата на "Брайд Ню Айдиъс" ЕООД. По отношение на експерт 3 "ключов експерт в сферата на информационните технологии и програмиране" "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД е заявил лицето Милена Пейчева, относно която назначената от възложителя комисия е констатирала, че съответства на изискванията на възложителя - притежава "Магистърска степен (или еквивалентна) в областта на информационните технологии или графичния дизайн, или компютърна анимация или еквивалентна специалност"; владее английски език (писмено и говоримо); притежава "Минимум 6 г. професионален опит в сферата на графичния уеб дизайн и работа по уебсайтове, банери и рекламни кампании в интернет". До този извод комисията е достигнала след проверка на приложените към в офертата на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД документи, а именно: Автобиография от която е видно, че от 06.2009 г. до сега заема длъжност "управител" в Creative Web, като посочената сфера на дейност е уебдизайн; от 01.2009 г. до 06.2009 г. заема длъжност "Head of project and Account Department" във фирма Icegen, като посочената сфера на дейност е уебдизайн; от 10.2006 г. до 01.2009 г. заема длъжността "Project Manager" в МАГ Студио/Athlon DPS, като посочената сфера на дейност е уебдизайн; от 12.2005 г. до 10.2006 г. заема длъжността "Project Manager" във фирма E- card, като посочената сфера на дейност е уебдизайн, както и допълнително депозираните документи по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП - опис на представените документи като доказателство за всяко едно от изисканите професионални и квалификационни умения на експерта, копие от Трудова книжка, копие на диплома за средно образование с профил "английски език" и оценка по предмета, приложение към Дипломата за висше образование на образователно-квалификационна степен магистър по магистърска програма "компютърна хуманитаристика", препоръка, издадена от "Сатурн инженеринг", препоръка издадена от "Тралалинк" ЕООД, извлечение от търговския регистър за регистрация на фирма "Криейтив уеб" ЕООД и декларация за идентичност на лице с различни имена. Жалбоподателят в настоящото производство не изразява конкретно възражение срещу някой от изброените документи, с оглед на което съдът намира, че назначената от възложителя комисия и КЗК правилно са преценили, че относно Експерт 3 Милена Пейчева участникът е допълнил всички липсващи документи, констатирани в Протокол № 1 на комисията, като предложеният от него Експерт 3 oтговаря на изброените по-горе изисквания на възложителя. В жалбата е развито твърдение, че назначената от възложителя комисия е действала незаконосъобразано и неправилно е оценила постъпилите предложения по заложените технически показатели за оценка в методиката, които предполагат субективизъм. Съдът счита това становище за неоснователно, защото конкурсната комисия стриктно е спазила одобрената методика за оценяване и относно техническите показатели за оценка е формулирала адекватни и относими мотиви по отношение на всеки от показателите, за които жалбоподателят твърди, че оценката му е занижена, а на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД - завишена. Решаващият съдебен състав констатира, че органът по преразглеждането е изложил подробни правни съображения и е анализирал детайлно оценяването, извършено от конкурсната комисия по показател П2 - Оценка на предложената концепция, по конкретно по подпоказатели П2.2. и П2.3., от оценяването по които е недоволен жалбоподателят. Оплакването му е в смисъл, че дадените на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД точки са неоправдано и несправедливо високи, тъй като концепцията му била лишена от смисъл, перифразирала предмета на обществената поръчка и представлявала дословно копиране на готови текстове при пълна липса на творчески подход, креативност и иновативност. По отношение оценяването на "Актив груп" ЕООД жалбоподателят заявява, че неправилно са му присъдени по-малък брой точки, понеже оценяващата комисия погрешно е приела, че се касае до използване на вече произведен продукт и тя неправилно е тълкувала и приложила показателя за техническите възможности, като невярно е преценила съответствието на концепцията на участника с ИГРП на ОПАК за 2011 г. За всички тези възражения съдът счита, че не са предмет на проверка по законосъобразност, понеже както съдът, така и КЗК не се произнасят относно целесъобразността на оценяването по техническите показатели, заложени в одобрената методика. Това е така, защото оценяващата комисия се произнася като колективен орган, който е съставлява съвкупност от специалисти в съответните области, приложими към специфичния предмет на процесната обществена поръчка и те поставят индивидуалните си оценки в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай съдът не установява нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в изпълнение на нормата на чл. 37, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от ЗОП и в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. В жалбата до съда се съдържат и подробно изложени възражения срещу допускането до участие и срещу оценяването със съответния брой точки на класирания на второ място участник "МАГ Адвъртайзинг" ООД. Решаващият съдебен състав намира, че тези твърдения са извън обхвата на правнорелевантните факти и обстоятелства по настоящия спор относно класирането на жалбоподателя и на участника, който е определен на изпълнител на обществената поръчка. Допускането до участие на "МАГ Адвъртайзинг" ООД не се е отразило в никаква степен на интересите на жалбоподателя, тъй като в конкретната хипотеза не е приложима нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а единствено в този случай хипотетично би имало значение претендираното отстраняване на горепосочения участник. От съществено значение е обстоятелството, че жалбоподателят не е поискал нито от КЗК, нито от съда конституирането и призоваването като страна на "МАГ Адвъртайзинг" ООД, поради което е недопустимо обсъждането на неговата оферта, защото горепосоченото дружество е в процесуална невъзможност да осъществи защитата си по делото. Твърдението на жалбоподателя, че при евентуален отказ от участника, определен за изпълнител, договорът ще се сключи с класирания на второ място участник е неотносимо към правния спор и не следва да се обсъжда, защото касае последваща фаза от възлагането на обществената поръчка, която обхваща гражданскоправната част от правоотношението. Предмет на настоящото съдебно производство е само административната фаза, която по силата на чл. 38, т. 1 от ЗОП завършва с решение на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и контролът по реда на АПК се отнася само до посочената фаза. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение