Решение № 2099 от 22.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10378/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Хаджидимово срещу Решение 1371 от 20.07.2023 г., на Административен съд Благоевград по адм. дело 440/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение 1002-43 от 31.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. (ОПНОИР), с което на Община Хаджидимово е определена финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи по Договор 14 от 01.07.2019 г. със Сдружение "За по-добро бъдеще", за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Хаджидимово счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че липсва произнасяне на съда по възражението му относно неправилното приложение на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Сочи, че нередността по т. 2, б. а) изисква за всяка част да е приложен редът за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, а партньорът по административния договор е приложил такъв ред за възлагане само на една част от разделената поръчка, ако се приеме, че поръчката е незаконосъобразно разделена, а за другата част е приложен редът с публична покана, приложим общо за двете, ако бяха възложени с една поръчка. Излага още, че т. 2, б. а) е приложима само за обществени поръчки, но не и за процедури с публична покана, каквато изрично не е посочена в текста на разпоредбата. Според касатора липсват мотиви на съда и относно възражението за неспазване на изискванията на чл. 35 и чл. 36 АПК. Твърди, че обжалваното решение е необосновано, тъй като съдът не е изложил собствени мотиви защо приема, че е налице нередност, изразяваща се според него в незаконосъобразно разделяне на поръчка за услуга на части, като липсва обсъждане на наведените в жалбата съображения за липса на сходство в предмета на двете поръчки. Сочи, че двата вида мероприятия по двата договора, определени от ръководителя на УО със сходен предмет са напълно различни по своята същност, изпълнение и целен резултат, поради което съдържателно и смислово предметът на всяка от двете поръчки, изключва определянето на предмета им като сходен . Счита, че липсата на законова дефиниция в тази насока е довела до неправилно прилагане на нормата на чл. 2, ал. 5 ПМС 160. Обосновава извод, че липсва сходство в предмета на двете поръчки, и че се касае за различни дейности по договорите, които представляват интерес на различни категории икономически оператори. Излага допълнителни аргументи за незаконосъобразност на акта, поради издаването му без да бъде проведено производство по чл. 99 и сл. АПК за възобновяване на положителните за жалбоподателя административни актове, с които са верифицирани и сертифицирани разходите от административния орган . Прави искане решението да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени обжалваният акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., оспорва същата като неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните касационни доводи. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от гл. юрк. И. Божинов. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 07.03.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 г. (Управляващ орган на водещата програма), УО на ОПНОИР (Управляващ орган) и Община Хаджидимово (Конкретен бенефициер) е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: Успешни мерки за интегриране на уязвими групи на територията на община Хаджидимово", с партньори Общинско предприятие Чистота, озеленяване и благоустрояване , Детска градина Надежда", Сдружение "М.О.С.Т" и Сдружение Инициатива за Гоце Делчев и Хаджидимово . На 01.07.2019 г. между Сдружение Инициатива за Гоце Делчев и Хаджидимово - партньор по проекта и Сдружение "За по-добро бъдеще" е сключен и Договор 14 с предмет "Организиране и провеждане на мероприятия с обучителен и образователен характер", на стойност 24 250 лв. На 25.07.2019 г., след проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана (обявена на 01.07.2019 г.) с възложител Сдружение Инициатива за Гоце Делчев и Хаджидимово , е сключен договор с предмет Организиране и провеждане на мероприятия с изпълнител Ивентив ЕООД, на стойност 38 975 лв. без ДДС . На 21.02.2023 г. Община Хаджидимово е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 07.03.2023 г. Община Хаджидимово представя възражения. На 31.03.2023 г., с Решение 1002-43, ръководителят на УО на ОПНОИР, определя на Община Хаджидимово финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи по Договор 14 от 01.07.2019 г. със Сдружение "За по-добро бъдеще", за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. След анализ на относимата нормативна уредба, първоинстанционният съд приема, че по делото по безспорен начин e установено, че при непровеждане на процедура за избор с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ е допусната нередност. Приема, че нередността правилно е квалифицирана по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като се касае за две процедури за избор на изпълнител, при сходен предмет на възлагане по двата договора, в един и същи месец. Според съда е налице сходство в предмета, предвид възложените на изпълнителите сходни дейности по организация на различните събития, включваща наем на зала, осигуряване на техника, ангажиране на модератори/ водещи, печатни материали и логистика по кетъринга за съответното събитие. За правилни приема мотивите на органа, че към момента на сключване на договора от 01.07.2019 г., потребността и наличието на финансиране за другия договор е била налице за бенефициера, тъй като и двата договора са сключени в изпълнение на един и същ проект в един и същ месец. Обосновава извод, че дейностите по посочените договори представляват предмет на една процедура за избор на изпълнител и подлежат на възлагане по реда приложим за общата им прогнозна стойност. Приема, че размерът на финансовата корекция и основата върху която същата е изчислена са законосъобразно определени, както и субектът, който е отговорен за нередността. Въз основа на горното съдът приема акта за законосъобразен и отхвърля подадената жалба. Решението е неправилно. Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 51 от 2022 г.) във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000,00 лв. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (чл. 54 ЗУСЕФСУ). Този акт е ПМС 160. В съответствие с чл. 2, ал. 5 ПМС 160 не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. "Разделяне на предмета на възлагане" е налице, когато с цел използване на по-благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части (§ 1, т. 5 от ДР на ПМС 160). В случая от страна на ръководителя на УО се твърди нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160 във вр. с чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, поради факта, че с оглед предвидената стойност на процесните договори от 01.07.2019 г. и от 25.07.2019 г. със сходен предмет (63 225 лв. без ДДС), възложителят е бил длъжен да възложи поръчката след провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана. Вместо това възложителят е сключил Договор 14/01.07.2019 г. директно без процедура за избор на изпълнител с публична покана по ПМС 160/2016 г. Така мотивираното от фактическа страна нарушение, съдът приема за правилно квалифицирано като нередност по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Този извод е неправилен. Твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което извършената от органа квалификация по същата точка също е неправилна. Самата нередност по т. 2, б. а) е дефинирана като обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в ОВ на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в ОВ на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво . Анализът на посоченото описание на нередността сочи, че за да е налице нередност е необходимо обществената поръчка да е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част да е приложен облекчен ред за възлагане. В настоящия случай втората кумулативна предпоставка на нередността не е налице. Безспорно за единия договор е проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана, който ред за възлагане би бил приложим и ако двете дейности бяха обединени в една процедура. Следователно облекченият ред за възлагане е приложен само за едната част от разделената обществена поръчка. Цитираната от ответника съдебна практика е неотносима към предмета на спора, тъй като касае различна фактическа обстановка. Предвид горното, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността прави извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта неправилен. Съдът следва да отмени съдебното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Без значение за правния спор, но с оглед въведените от касатора допълнителни аргументи, следва да се посочи, че твърденията за нарушение на чл. 99 АПК са неоснователни. Очевидно касаторът смесва производствата по верификация и по определяне на финансова корекция. Фактът на проведено производство по верификация на средства не означава, че за органа е преклудирана възможността да проведе производство по определяне на финансова корекция при установена нередност. В ЗУСЕФСУ са регламентирани два независими от материалноправна гледна точка режима единият, относно верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта, като се преценява тяхната допустимост с оглед на съответствието им с нормативно регламентираните условия, и другият - относно финансовите корекции за нередности, засягащи именно допустимите разходи. Това са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. В тази връзка доводите на касатора за незаконосъобразно изменение на решенията за верификация на разходите са неоснователни. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на Община Хаджидимово направените и претендирани по делото разноски в размер на 2 888,00 лв., от които по 194,00 внесена държавна такса пред двете инстанции и 2 500,00 лв. платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 11.04.2023 г. и платежно нареждане от 18.04.2023 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд