Решение № 3007 от 22.3.2023 г. на ВАС, II о.

Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Каварна, чрез адв. Савов, срещу Решение 317 от 07.10.2022 г., постановено по адм. дело 172/2022 г. по описа на Административен съд Добрич. Излагат се доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Каварна 2016ООД. Претендира разноски. Ответникът Каварна 2016ООД оспорва така депозираната касационна жалба и счита, че съдебното решение следва да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл.210 ал.1 АПК и в срока по чл.211 ал. 1 АПК. Разгледана по същество същата е частично основателна. С обжалваното решение Административен съд Добрич е отменил като незаконосъобразна Заповед 230 от 28.02.2022г. на Кмета на Община Каварна, с която е наредено на търговското дружество да премахне: бистро Старият мост и разположените до него: дървена площадка, ограда от каменна зидария, градинка от каменна зидария и неплътна ограда от зидария с бетонни блокчета, изградени в ПИ 35064.501.9673 и ПИ 35064.501.3603 по КК на гр. Каварна и двата публична общинска собственост. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на установената процедура, но в несъответствие с материалния закон, тъй като административния орган неправилно е определил посочените обекти като строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, респ. такива, за които се изисква издаване на разрешение за строеж. С касационната жалба от страна на издателя Кметът на Община Каварна се сочи, че необосновано е прието от административния съдия, че описаните в акта обекти не са строежи. Не била извършена точна преценка и по отношение на основанията, посочени в заповедта, служещи за предпоставки за нареденото премахване на строежите, приети за незаконни. Оспорват се и формираните от съда изводи, касаещи обектите: дървена площадка, ограда от каменна зидария, градинка от каменна зидария и неплътна ограда от зидария с бетонни блокчета, за които е прието от съда, че не се изискват одобрени инвестиционни проекти и/или разрешения за строеж. Настоящият състав на касационния съд намира изводите на първостепенния съд за необосновани досежно наредения за премахване обект бистро Старият мост. Спорът от една страна се концентрира върху определяне на наредените за премахване общо пет обекта, описани в атакуваната заповед, като строежи по см. на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Административният съдия, след извършен от него собствен анализ на събраните доказателства, е приел, че бистрото по същество представлява преместваем обект съгласно легалното определение на § 5, т. 80 ДР ЗУТ, тъй като е обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура, да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, а поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Според настоящия състав обаче този решаващ извод на първостепенния съд се явява необоснован. В случая павилионът не може да бъде отделен и преместен на друго място в пространството без да бъдат разрушен. Както самото в.л. арх. Бояджиев е посочило в макар и доста сбитото си заключение, този обект може да се отдели от повърхността само чрез демонтиране по обратния ред на неговото изграждане, който е пък бил осъществен чрез технологична последователност на поредица строително монтажни работи. Отбелязал е изрично, че изграденото е най-близко до представеното по делото от самото дружество конструктивно становище(л. 13 л.19). В тази връзка следва да се посочи, че в самата обяснителна записка към това становище(изготвено февруари 2019г. и представено от търговеца още в административното производство пред органа) изрично се сочи, че всички връзки на конструктивните елементи са изпълнени чрез заварки, при което (и за разлика от болтовата връзка) същата следва да бъде срязана, за да се извърши демонтаж. Т.е. това прави очевидно невъзможно преместването му в цялост. Следователно в случая не става въпрос за демонтаж, а за разрушаване на извършен строеж и възможност за новото му изграждане на друго място, което не обуславя наличие на преместваем обект. За да е такъв обекта трябва да е преместваем като цяло във вида, който е имал на съответното място, а не да бъде разрушен и отново изграден. След като не е налице преместваем обект по смисъла на закона, то оспорената заповед, касателно този обект, не е издадена в нарушение на материалния закон на основанието посочено в нея по чл.225 ал.2, т.2 ЗУТ. Ето защо, като прави извод за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил в тази си част решение, при неправилно прилагане на материалния закон, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което се отхвърли жалбата на търговеца срещу оспорения акт за обекта бистро Старият мост. Съдебното решение следва да се отмени и в частта за разноските, присъдени в полза на ЕООД-то за размера им над 440 лева. По отношение на останалите четири описани обекта, то за тях от една страна следва да се посочи, че те са били квалифицирани от административния съд все като обекти, за които не са били необходими одобрени инвестиционни проекти и/или издадени разрешения за строеж, т.е. като попадащи в хипотезата на чл.151 ал.1, т.12 ЗУТ, т.е. като градински и паркови елементи с височина до 2,5 м над прилежащия терен. В тази връзка следва да се посочи, че едно от основанията, на които е издадена оспорената заповед е това по чл. 225а ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, според която разпоредба незаконен е строеж или част от него, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. От своя страна новелата на чл.151 ЗУТ подробно регламентира изключенията, за които не се изисква издаване на разрешение за строеж, а в ал. 1, т. 12 са посочени и градински и паркови елементи с височина до 2, 5 м над прилежащия терен. От описанието на спорните обекти по т.2 до 4 в съобразителната част на оспорения акт се установява, че се касае за: дървена площадка(тип декинг), изградена от дървена конструкция, обшита с дървени плоскости с площ 68 кв.м., която се ползва да открита търговска площ с поставени маси върху нея; изградена стена(наименована в акта ограда) от каменна зидария с плътна част 0,5 м. и изградена до нея градинка с каменна зидария с височина 0,4 м., запълнена с пръст и затревена с райграс и изградена стена(ограда) от зидария с бетонни блокчета с установена от експерта по делото плътна част от 0,5 м., съобразно заявеното от него в о.с.з. на 14.09.2022г., за която липсва описаната в акта прозирна част. От така даденото описание на спорните строежи и установено като параметри за тях от приетата по делото СТЕ, е видно, че обектите от 2 до 5 по съществото си представляват действително строежи по см. на ЗУТ, но в обхвата на градински елементи в рамките на двора на двата общински имота с оглед ползването на обект бистро с обособяване на отделни зони, вкл. и тревни площи, а не представляват съоръжения на техническата инфраструктура или благоустройствени такива, за които да се изисква издаване на разрешение за строеж. Или правилно те са били квалифицирани от първостепенния съд като такива, попадащи в обхвата на изключенията по чл.151 ЗУТ и в частност на това по ал. 1, т. 12, за изграждането на които не се изисква разрешение за строеж, доколкото представляват вид градински елементи в рамките на двата общински имота. Предвид цитираната по горе разпоредба на чл.225 ал. 2, т. 2 ЗУТ незаконен е строеж или част от него, когато е извършен без строителни книжа, но само в случаите, когато такива се изискват от закона. В настоящия случай за тези строежи законът не изисква издаване на разрешение за строеж, тъй като същите попада в рамките на изключенията по чл. 151 ЗУТ, поради и което не е било налице правното основание за издаване на заповедта. Действително в последната на едно единствено място е посочено (само с цифрово изписване), че основанията за незаконност на описаните общо пет строежа са две, т.е. не само това по чл.225 ал.2, т.2 ЗУТ, но и това по чл.225 ал.2, т.1 ЗУТ, т.е. и когато строежът е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план. Извън това посочване обаче в оспорения административен акт няма никаква конкретика. При това положение и при доказателствена тежест изцяло са издателя на акта, то същият следваше при условията на пълно главно доказване да установи, че за посочените поземлени имоти публична общинска собственост са налице действащи ПУП, които не предвиждат в тях изграждането на строежи, като описаните в пунктове от 2 до 5, макар и за същите да не са били необходими одобрени инвестиционни проекти и/или разрешения за строеж. Тази теза на касационния жалбоподател не се установи нито от събраните от него в административната фаза на процеса доказателства, нито от събраните в хода на съдебното дирене пред първата, вкл. и пред касационната инстанция, доказателства, вкл. и от неоспореното от тази страна заключение на приетата по делото СТЕ, което е счетено от нея за пълно и обективно. Консеквентно това обоснова и извода на касационния съд за оставяне в сила на съдебното решение в тази му част, като законосъобразно. По разноските. С оглед изхода на спора и съобразно претендираните пред касационната инстанция разноски и представените списъци на разноски на страните, съдът констатира, че на касационния жалбоподател, с оглед частичното уважаване на жалбата му, се дължат съразмерно разноски за цялото производство в размер на 622 лева, а на ответното дружество в размер на общо 900 лева само за тази инстанция(тъй като има присъдени такива пред административния съд, които се намаляват съразмерно). Или по компенсация следва да бъде осъдена Община Каварна да заплати на Каварна 2016ООД сумата от общо 278 лева разноски за тази инстанция. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 във вр. с чл. 222 ал. 1 АПК Върховният административен съд, Второ отделение,