Решение № 8188 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4014/2017 г.

Решение № 8188 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4014/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище в [населено място], представлявано от изпълнителните директори Д. Д. и Т. П., подадена чрез адв. А. М. и адв. Н. Л., против Решение № 1390 от 2.02.2017 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение по адм. д. № 5185/2016 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против т. 1 и т. 3 от решение № 190 от 23.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК № 574/2015 г. В жалбата се твърди, че съдебното решение е постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в: неправилно тълкуване на закона относно понятието за рекламни предмети каквито могат да бъдат само вещите, но не и услугите; съдът, в нарушение на принципа на служебното начало, е следвало да назначи икономическа експертиза, която да установи съотношението на стойностите добавка/основен продукт и не е указал на жалбоподателя, че не ангажира относими доказателства. Съгласно решение № 55 от 29.01.2009 г. на самата КЗК, рекламният предмет е с незначителна стойност, когато стойността му не надвишава повече от 10 на сто от цената на продавания основен продукт или услуга. Самата КЗК приема, че в случая стойността на предлаганата екскурзия като рекламен предмет не надвишава този праг, което се вижда от израза "стойността на предлаганата от ответника екскурзия е почти 10 % от цената на основния продукт". Така са нарушени принципите за последователност и предвидимост в действията на Комисията. Не е съобразено Решение 1435/2010 г. на КЗК при определяне на размера на наложената санкция, която е следвало е в минимален размер. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отмени решението на КЗК; евентуално да се изменени като санкцията бъде намалена до минималния размер или да се върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Ответникът по касационната жалба - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, гл. юрк. Т. Г., излага доводи за неоснователност на жалбата. Претендира оставяне в сила на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна [фирма], със седалище в [населено място], представлявано в открито съдебно заседание от адв. Б. Н., изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска потвърждаване на съдебното решение, както и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на чл. 218 и чл. 220 АПК намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: Пред Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-574/2015 г. по искане на [фирма] срещу [фирма] за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции, както и присъждане на направените в производството разноски. От фактическа страна по делото е установено следното: [фирма] е търговец на едро с лекарствени продукти, за което има издадено от Изпълнителната агенция по лекарствата разрешение № IV-P-T-EU-123-1. За периода от 28.04.2015 г. до 31.05.2015 г., чрез разпространяването на брошура, дружеството е отправило до неопределен брой търговци на дребно (аптеки) оферта с валидност до 31.05.2015 г., с която е предложило на всеки, закупил лекарствените продукти, изброени в брошурата, да получи безвъзмездна добавка: тридневна екскурзия в Италия и 22 % натурал рабат (НР). Самият пакет продукти е наименован: "Пакет екскурзия Италия +22 % НР", като същият може да се ползва при поръчка на набор от 15 вида продукти за минимална стойност 9 978, 42 лв. с ДДС. При направена такава поръчка всеки клиент (аптека), получава 22 % НР (представляващ 342 опаковки Трахизан табл. Х 20), който се предоставя в натура само за закупени минимум 630 броя опаковки на продукта Трахизан табл. х 20 и тридневна екскурзия до Италия на стойност 940, 45 лв. на човек. В брошурата е записано, че екскурзията е до италианския курорт Бормио и Милано и включва: двупосочни самолетни билети до Милано и трансфер до хотела; две нощувки в луксозния петзвезден Гранд Хотел "B. N."; една нощувка в Милано; закуски, обеди и вечери и застраховка. Броят на клиентите, направили поръчка и възползвали се от промоцията е 25, а общият брой на предоставените награди е 29, тъй като някои от аптеките са направили повече от една поръчка по промоцията. При тази факти КЗК е приела следното от правна страна: Във връзка с кумулативно дадените в чл. 29 от ЗЗК предпоставки, необходими за осъществяването на състава на този текст, на първо място Комисията е приела, че в хода на производството по преписката безспорно се е установило, че и [фирма], по чието искане е започнало производството пред КЗК, и ответното дружество представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Същите извършвали стопанска дейност на територията на страната, свързана с търговия на едро с лекарства и лекарствени средства, като този факт безспорно ги поставял в отношения на конкуренция помежду им. Комисията е приела за процесен период времето, в което е проведена промоционалната кампания, а именно периода от 28.04.2015 г. до 31.05.2015 г. За изясняване на въпроса доколко действията на [фирма] се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, КЗК е разгледала изложените в молбата твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК и се е позовала на установените в хода на извършеното от нея проучване факти. По отношение на твърдяното от [фирма] нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, Комисията е направила тълкуване на всяко едно от предвидените в тази норма изключения от предвидените действия, нарушаващи добросъвестната търговска практика, а именно: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Във връзка с първото предвидено изключение, КЗК се е позовала на свое Решение № 55/29.01.2009 г., с което е въведено определение на понятието "рекламни предмети", под които следвало да се разбират "всякакви вещи, върху които може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, неговата марка или лого с рекламна цел", като същевременно тези вещи следвало да бъдат на незначителна стойност, което означавало тази стойност да "не надвишава повече от 10 на сто от цената на продавания продукт или услуга". В случая, безспорно се предлагали услуги, а не вещи, като същите нямали рекламен характер и не се предлагали с рекламна цел. Поради това, според органа по конкуренция, предлаганата екскурзия и 22 % НР не попадали в обхвата на цитираното изключение. Също така безплатно предлаганата екскурзия и НР от 22 % не се явявали според търговската практика принадлежност към продаваната стока, тъй като не можела да се установи функционална връзка между основната стока или услуга и допълнително предлаганата, която в качеството си на принадлежност да не можела да се употребява самостоятелно. По отношение на третото изключение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, КЗК се е позовала на свое решение № 1435/2010 г., с което е прието, че отбивът следва да е под формата на отстъпка от продажната цена, предвид общоприетото тълкуване на това понятие, кореспондиращо и с обичайната търговска практика, а в случай, че се предлага отбив към допълнителни стоки или услуги, то те трябвало да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите. Доколкото в случая ставало дума за предлагане на един от основните продукти от пакета под формата на рабат, а именно – лекарствен продукт "Трахизан", следвало да се приеме, че е налице отбив при продажба в по-големи количества. Комисията не е споделила доводите на дружеството [фирма], че предлаганата екскурзия не е била нито безплатна, нито на привидна цена, тъй като цената на същата била калкулирана в цената на предлаганите продукти, участващи в промоцията. Според КЗК, екскурзията в Италия била рекламирана единствено посредством рекламна брошура, разпространена до потенциални клиенти (търговци на дребно - аптеки), в която липсвала каквато и да било информация, че цената на екскурзията е калкулирана в цената на всеки един от 15-те продукта, участващи в промоцията. Освен това в нея изрично се посочвало, че това е промоция, което предполагало, че обещаваните добавки са безвъзмездни. Не е възприето и твърдението на дружеството за устно уведомяване на клиентите при направени от тях вече поръчки, че цената на екскурзията е калкулирана в цената на лекарствените продукти. За това липсвали каквито и да било писмени доказателства, сочещи предприети подобни действия от страна на [фирма]. Въз основа на това КЗК е направила извод, че за потенциалния клиент оставало убеждението, че правейки поръчка на набор от 15 вида лекарствени продукти за минимална стойност 9 978, 42 лв. с ДДС в периода на промоционалната кампания, същият ще получи безплатна луксозна спа екскурзия до Италия. КЗК е отчела и целта на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК във връзка с твърдяното нарушение, като е приела, че за да бъде съставомерно поведението е необходимо безплатната добавка да е от такъв характер, размер или стойност, че да е в състояние по нелоялен начин да привлече клиенти към търговеца. В конкретния случай процесната екскурзия се отличавала с това, че е луксозна спа почивка в петзвезден хотел, чиято стойност от 940, 45 лв., съотнесена към стойността на основния продукт, а именно направена поръчка на определени видове лекарства на стойност 9 978, 42 лв. с ДДС не можела да бъде приета за незначителна, доколкото стойността й била почти 10% от цената на основния продукт. С тези съображения Комисията е приела, че екскурзията представлява достатъчен стимул да подтикне потребителите (аптеките) към покупката на лекарствените продукти, участващи в промоцията и съответно, че от страна на [фирма] е осъществен съставът на нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. При определяне размера на санкцията за това нарушение, Комисията е съобразила приложимите разпоредби на чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК, както и приетата с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК Mетодика за определяне на санкциите по ЗЗК, като е отчела специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2. а от методиката. Периодът на извършване на нарушението е определила на малко повече от 1 месец, което го правело сравнително кратък. В хода на производството не били установени специфични смекчаващи или отегчаващи обстоятелства. Поради това е квалифицирала деянието като леко по смисъла на Методиката и е определила размер на санкцията 0. 5 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2015 г. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 29 от ЗЗК, Комисията е приела, че от страна на [фирма] не е извършено нарушение по този текст и не следва да се ангажира отговорността на дружеството по него. В тази част решението на КЗК не е обжалвано, поради което е влязло в сила и не е предмет на обсъждане от настоящия съдебен състав. Решението на КЗК е обжалвано и в частта, с която на [фирма] са възложени направените в производството разноски в размер на 1150 лв., от които 500 лв. – държавна такса и 650 лв. – адвокатски хонорар. При тези факти, първоинстанционният съдебен състав на Върховния административен съд, приел следното: Съдът е приел, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административно-производствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Според съда, въз основа на приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. Съдът е приел, че Комисията, след като е установила, че са налице кумулативно елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, е разгледала детайлно и забраната за нелоялна конкуренция по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и в частност изключенията, предвидени с тази норма, при наличието на които не следва да се ангажира отговорността на дружеството за извършени нарушения по този текст от конкурентния закон. Според съда, Комисията е направила обосновани и законосъобразни правни изводи за липса на всяко едно от обсъдените изключения. Първоинстанционното съдебно решение е правилно. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗЗК се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Обосновано на събраните в преписката пред Комисията доказателства административният орган и съдът са приели, че предлагането, като промоция на предоставяна услуга на луксозна спа екскурзия до Италия представлява добавка към продаваната стока - лекарствата, описани в рекламната брошура с посоченото по-горе съдържание, е безвъзмездно. Това е така, защото не е доказано твърдяното, както пред Комисията, така и пред съда, че стойността на екскурзията била калкулирана в стойността на стоката и клиентите-търговци на дребно устно били предупреждавани затова. Обосновано съдът е приел, че самото обявяване на услугата като промоция говори за безвъзмездния й характер. От друга страна, ясно е било, че евентуалният възмезден характер на услугата е следвало да бъде доказан от страната, която твърди посочения факт с правно значение. В тази връзка, никакви доказателствени искания не са правени, както пред Комисията, така и пред съда. Затова, неоснователни са касационните оплаквания за решаване на делото при съществени нарушения на процесуалните правила. Обосновани са фактическите и правни изводи на Комисията и на съда и относно липсата на всяко едно от изключенията на нормата на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Съгласно решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК "рекламни предмети с незначителна стойност" са тези вещи, върху които могат да се материализират наименование, лого или други характерни белези на рекламиращото предприятие, и чиято стойност не надвишава повече от 10 на сто от стойността на стоката и/или услугата, към която са добавени. За рекламни предмети говори и самият Закон за защита на конкуренцията в чл. 36, ал. 2. След като като добавка се предлага услуга, а не вещ или предмет, ясно е че тази добавка не попада в обсъжданото изключение. Предлаганата екскурзия и 22 % НР не могат да се определят като принадлежност към продаваната стока, доколкото и двете имат самостоятелен характер и не са свързани с основния предлаган за закупуване продукт, по начин, че да не могат да се употребяват извън него. Поради това, не е налице и второто изключение на чл. 36, ал. 2. Видно от рекламната брошура, офертата включва и екскурзията и 22-процентния натурален рабат като общ бонус. Обосновани, при това, са изводите на първоинстанционния съд, че няма как вторият елемент от даваната на закупилите пакета от лекарствени продукти награда да се разгледа самостоятелно. Касае се до извършване на такова действие, което повлиява по неблагоприятен начин върху конкурентната среда. Ако даваната награда обхващаше само давания НР, то със сигурност той не би представлявал увреждащо действие, тъй като изцяло изпълва условието, предвидено като трето изключение от разискваната правна норма. Така е установена липсата и на третото изключение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. В съгласие с материалния закон са изводите на тричленния съдебен състав, че законът забранява действия, които са от естество да увредят интересите на конкурентите. Във връзка с тази законова цел, правилно е преценено, че е налице действие от страна на [фирма], което може да доведе до изкривяване на конкурентната среда с пренасочване на търсенето вследствие на дадената като награда луксозна екскурзия в Италия, което да се определя не от необходимостта и качествата на продаваните продукти. Нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не е резултатна, поради което не следва да се доказва увреда на конкурентите, а е достатъчно само да се отчете факта на нарушаващо забраната, визирана в нея, действие. Относно наложената санкция, съдът обосновано е приел, че нарушението е леко и е потвърдил пропорционално наложената санкция. Относно размера й няма конкретни касационни оплаквания. Оспореното решение като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. На ответниците по касационната жалба следва да се присъди съответно юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. на КЗК и разноски на [фирма] в размер на 500 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,