Решение № 6564 от 20.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10950/2008 г.

Решение № 6564 от 20.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10950/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Джузепе Роджери Съветът за електронни медии е подал касационна жалба срещу решението от 2.06.2008 г. по адм. дело № 7043/2007 г., по описа на Върховния административен съд в частта, в която е била отменено Решение № 174/19.06.2007 г., на административния орган за класиране на кандидатите за лицензия за осъществяване на радио дейност на територията на град Ловеч, област Ловеч, на честота 100, 5 MHz, и преписката е била върната на органа за ново разглеждане. Направено е оплакване за недопустимост и алтернативно, за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Лиани Медия" ЕООД, като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Лиани Медиа" ЕООД, със седалище и адрес на управление Ловеч, е поискал отхвърлянето на касационната жалба и присъждане на разноски. Ответниците "Фокус - Нунти" ООД - София, "Алфа Радио" ООД - Варна, "Радиокомпания Си Джей" ООД, гр. София и "Радио сити" ООД, гр. София, не са взели становище. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението е неправилно и следва да се отмени Петчленният състав на Върховния административен съд, като провери допустимостта и правилността на решението намира, че жалбата е основателна. Тричленният състав на Върховния административен съд е установил, че с Решение № 931/11.05.2006 г., обнародвано в ДВ, бр. 57 от 2006 г. Съветът за електронни медии обявил неприсъствен конкурс за осъществяване на радио дейност чрез използване на налични и/или изграждане на нови далекосъобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване на територията на град Ловеч, област Ловеч, за честоти 107.2, 103.8, 100.5, 92.5, 90.9 и 87.6 MHz. В решението било посочено, че конкурсът ще се проведе на 11.12.2006 г. от 10,00 часа, на адрес: София, ул. "Шипченски проход" № 69, етаж 5. Посочени са мястото и срока за приемане на заявления и за закупуване на конкурсните книжа. С Решение № 1013/29.06.2006 г. Съветът за електронни медии приел критериите за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радио- и телевизионна дейност, както и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка. С решения по протокол № 53 /31.07.2006 г, и протокол № 56/14.09.2006 г, Съветът за електронни медии приел документи, относно реда за провеждане на конкурсите и методика на оценяване на кандидатите за получаване на лицензия за осъществяване на радио-телевизионна дейност, както и цената на един комплект книжа. Съгласно приетите правила, документите на допуснатите кандидати се предоставят на експертна комисия, която проучва документите на кандидатите и оценява всички кандидати с одобрена документация. Всеки член на комисията дава своята индивидуална оценка на кандидата по всеки отделен критерий. Въз основа на всички индивидуални оценки се изчислява окончателна комплексна оценка за кандидата. Съветът за електронни медии обявил следните критерии: първи критерий - "програмен проект" (до 55 точки), който включва програмни намерения (до 35 точки) - оценяват се по програмен профил, концепция и схема (от 0 до 10 точки), местна насоченост на програмните намерения (от 0 до 5 точки), съотношение на национална (% от нея собствена), европейска и друга продукция (от 0 до 6 точки), доказателства за поети ангажименти в областта на авторските и сродните права (от 0 до 5 точки), срок за осъществяване на програмните намерения в пълен обем (от 0 до 5 точки), оригиналност и разнообразие на програмата (от 0 до 4 точки); както и организационна структура" (до 20 точки), която се оценява по структура на радио или телевизионната дейност (от 0 до 10 точки), професионална квалификация на служителите и творчески потенциал (от 0 до 3 точки), редакционен статут и професионални стандарти (от 0 до 4 точки), основни принципи на радио или телевизионната дейност (от 0 до 3 точки); втори критерий "финансов план" (до 15 точки), който се оценява по прозрачност на капитала (от 0 до 3 точки), финансова стабилност на дружеството (от 0 до 3 точки), инвестиции, реализирани до момента (от 0 до 3 точки), финансова обезпеченост на проекта (от 0 до 3 точки ), бизнес план, гарантиращ обезпеченост на проекта (от 0 до 3 точки ); трети критерий "технологичен план" (до 15 точки), който включва технически характеристики на оборудването (от 0 до 5 точки), структура на техническото обезпечаване (от 0 до 4 точки), план сметка на инвестициите за изпълнение на технологичния план по години (от 0 до 3 точки), както и допълнителни услуги (от 0 до 3 точки); четвърти критерий "опит в радио или телевизионната дейност" (до 15 точки), който включва опит в областта на създаването на радио или телевизионни програми (от 0 до 5 точки), опит като продуцент на радиопредаване или телевизионно предаване (от 0 до 4 точки), техническо качество на излъчваната програма (от 0 до 3 точки), друг медиен опит (от 0 до 3 точки). Всеки член на комисията попълва таблица за оценяване на кандидата и мотивира всяка своя индивидуална оценка. Той е длъжен да даде оценка в цяло число по всеки критерий и в съответствие с указания минимален и максимален брой точки. Провежда се заседание на комисията, на което всеки член дава своята окончателна индивидуална оценка и се провежда дискусия. След приключването на дискусията, членовете отразяват в таблицата своята окончателна оценка по критерии и подкритерии, като се мотивират и подписват. Председателят на експертната комисия изчислява окончателното оценяване на кандидатите, както и окончателната комплексна оценка, която се формира като средноаритметично число от индивидуалните оценки за съответния критерий и подкритерий и представлява сбор от окончателните оценки. След изчисляване на окончателната комплексна оценка за всички кандидати, получили най-малко 25 точки, се изготвя доклад за проведения конкурс, към който се прилага протокол от заседанието за формиране на окончателната комплексна оценка. Докладът се представя в Съвета за електронни медии, който взема решение за класирането на кандидатите и за издаването на лицензия за радио- или телевизионна дейност съобразно конкурсните документи, критериите за оценяване, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Кандидатът, попълнил приложение № 12 на конкурсните документи, не се класира на първо или второ място в другите конкурси за същия град. С решение от 12.10.2006 г. Съветът за електронни медии приел правилник за организиране и провеждане на конкурси за лицензиране на радио и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно радиоразпръскване. На същата дата било взето и решение за приемането на правилник за съставяне на експертни комисии. За провеждане на конкурсната процедура за издаване за лицензия за извършване на радио дейност на територията на град Ловеч със Заповед № 44/22.11.2006 г. на председателя на Съвета за електронни медии била назначена техническа комисия. На свои заседания, проведени между 24.11.2006 г. и 08.12.2006 г., техническата комисия разгледала подадените документи за всички честоти. За извършване на радио дейност на честота 100.5 MHz постъпили 7 броя заявления. Комисията разгледала представените документи и приела решение да предложи на Съвета за електронни медии да не допусне до участие кандидатите "Фокус Нунти" ООД, "Радио ФМ Плюс" АД и "Лиани Медиа" ЕООД, поради наличие на обстоятелствата по чл. 105, ал. 4, т. 7 и 8 от ЗРТ, и да допусне до конкурса четирима от явилите се кандидати - "Радиокомпания Си. Джей" ООД, Фондация "Радио Нова Европа", "Алфа Радио" ООД и "Радио Сити" ООД. С Решение № 1201/11.12.2006 г. Съветът за електронни медии допуснал до конкурса "Радиокомпания Си. Джей" ООД, Фондация "Радио Нова Европа", "Алфа Радио" ООД и "Радио Сити" ООД и отказал да допусне. кандидатите "Фокус Нунти" ООД, "Радио ФМ Плюс" АД и "Лиани Медиа" ЕООД. С решение № 6/04.01.2007 г. Съветът за електронни медии е отменил раздел I, т. 1 от решение № 1201/11.12.2006 г. по отношение на "Лиани Медиа" ЕООД, поради констатирана впоследствие липса на пречка за участие, като на дружеството е дадено указание за отстраняване на пропуски и недостатъци в документите към заявление вх. № 029-131-06-08/15.01.2007 г. С решение № 16/16.01.2007 г. кандидатът "Лиани Медиа" ЕООД е бил допуснат до участие в конкурса за честота 100.5 MHz за територията на град Ловеч. На свое заседание на 06.12.2006 г. СЕМ определил чрез жребий съставите на шестте експертни комисии за провеждането на радиоконкурси за град Ловеч, а със Заповед № 56/06.12.2006 г. председателят на СЕМ назначил експертната комисия, която да извърши проверка на подадените документи. На свои заседания членовете на експертната комисия представили индивидуални оценки за всеки от кандидатите и подписали мотивирани таблици със своите окончателни индивидуални оценки по критерии и подкритерии. Председателят на комисията изчислил окончателната оценка на кандидатите, както и тяхната окончателна комплексна оценка, при което бил получен следният резултат: "Радиокомпания Си. Джей" ООД - 82 точки, Фондация "Радио Нова Европа" - 77 точки, "Алфа Радио" ООД - 87 точки, "Радио Сити" ООД - 71 точки и "Радио Лиани" - 74 точки. На заседание на 12.06.2007 г. Съветът за електронни медии обсъдил доклада на експертната комисия. След изказвания и дебати, довели до размествания в класирането на комисиите в отделните конкурси, с 8 гласа "за" и 1 глас "въздържал се", Съветът за електронни медии подредил кандидатите за честота 100.5 MHz, както следва: Фондация "Радио Нова Европа" (77 точки), Алфа Радио" ООД (87 точки), "Радиокомпания Си. Джей" ООД (82 точки), "Радио Лиани" (74 точки) и "Радио Сити" (71 точки). Освен с доводи по представянето на проектите, разместването на първите в класирането трима кандидати е мотивирано с това, че класиралият се за тази честота на първо място кандидат "Алфа Радио" ООД ще бъде предложен за друга по-ниска честота (87.6 или 90.9 MHz - за която впоследствие е гласуван и избран), а кандидатът "Радиокомпания Си. Джей" ООД вече е класиран на първо място за честота 103.8 MHz, разгледана и гласувана на заседанието преди честота 100.5 MHz. " На заседание на 19.06.2007 г. Съветът за електронни медии приел решение № 174 /19.06.2007 г, с което на основание чл. 116в, ал. 2, във вр. чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията, класирал кандидатите в следния ред: Фондация "Радио Нова Европа" (77 точки), "Алфа Радио" ООД (87 точки), "Радиокомпания Си. Джей" ООД (82 точки), "Лиани Медиа" ЕООД (74 точки) и "Радио Сити" ООД (71 точки). За спечелил конкурса кандидат, на който да се издаде лицензия за осъществяване на радио дейност, била определена Фондация "Радио Нова Европа". Съдът приел, че оспореното решение на Съвета за електронни медии е издадено от компетентния административен орган по чл. 20, ал. 1 ЗРТ, при спазване на производствените правила, предвидени в чл. 116 - 116г ЗРТ. Решението било мотивирано, като относно кандидата "Лиани Медиа" ЕООД било посочено, че предложеният програмен проект се отличава със заявена местна насоченост и натрупан опит в конкретната медийна среда, но в класическия политематичен профил преобладавали познати тематични блокове за сметка на по-оригинални предложения. Не били защитени в достатъчна степен програмната схема и професионалните стандарти. Заявено е въвеждането на различни правилници за дейността, без те да са представени. Кандидатът реализирал големи загуби, което поставяло под съмнение възможността предприятието да бъде одобрено за кредит, и по този начин финансово да осигури проекта. Тричленният състав на Върховния административен съд счел, че не може да обсъжда възраженията на дружеството по отношение изводите на административния орган за недостатъците на профила на предложената от него радиопрограма, тъй като обратното би довело до изземване на негови правомощия, упражнявани при условията на оперативна самостоятелност. Като неоснователно било счетено и оплакването на "Лиани Медиа" ЕООД за нарушение на чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии. Липсата на индивидуално класиране в табличен вид на всеки от членовете на колективния административен орган било характеризирано като несъществено нарушение, като се вземе предвид, че докладът на експертната комисия и комплексната оценка на участниците, дадена от комисията, са били разисквани обстойно на заседанието на 12.06.2007 г. Отхвърлено било и възражението на "Лиани Медиа" ЕООД, че критериите, въз основа на които Съветът за електронни медии обосновал класирането на кандидатите в решението си, не са идентични с обявените критерии за оценяване на конкурсните документи. Съдът посочил, че класирането е било извършено на базата на събрания брой точки, след оценяване на приложенията на кандидатите по всеки един от одобрените критерии и подкритерии. Не било възприето и оплакването за липса на легитимност на техническата комисия с оглед разпоредбата на чл. 112, ал. 1 ЗРТ, която е действала като помощен орган, а не въз основа на делегация на правомощия. Съдът не приел, че има съществено процесуално нарушение и с оглед произнасянето на Съвета за електронни медии шест месеца след обявяването на конкурса, като се има предвид, че за приключването на процедурата няма нормативно определен срок. Като съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 112, ал. 2 ЗРТ съдът определил липсата на указания от страна на административния орган за представяне на правилниците за дейността на кандидата, което е било едно от основанията за класирането на "Лиани Медиа" на четвърто място. Според мотивите на решението съществено нарушение било допуснато и при класирането на "Лиани Медиа" ЕООД по критерия "финансов план" (0 до 15 точки) и по включените в същия пет подкритерии с относителна тежест от 0 до 3 точки: прозрачност на капитала; финансова стабилност на дружеството; инвестиции, реализирани до момента; финансова обезпеченост на проекта; бизнес план, гарантиращ обезпеченост на проекта (3 годишен за радио дейност). Според представените със заявлението отчети за приходите и разходите от дейността на дружеството за 2004 и 2005 г., финансовият резултат е печалба съответно от 605 лева и 452.74 лева. Печалбата, макар и малка, не обосновава извода за "реализирани големи загуби". Назначената по делото икономическа експертиза също установила, че "Лиани Медиа" ЕООД не реализира каквито и да е загуби и дейността му е финансово обезпечена, поради което следвало да се направи извод, че преценката относно финансовото състояние на дружеството не се основавала на доказателствата по преписката. Следователно, изводът на Съвета за електронни медии за финансовото състояние на дружеството не се основавал на доказателствата по административната преписка. Така при възможни общо 75 точки, "Лиани Медиа" ЕООД получило 41 точки, или средно аритметично 8.2 точки от 15. С оглед разликата от 3 точки между "Лиани Медиа" и спечелилия кандидат Фондация "Радио Нова Европа" и поради силно занижените оценки по този критерий, дадени от члена на комисията Георги Александров, съдът направил заключение, че е извършено неправилно оценяване на "Лиани Медиа" ЕООД по критерия "финансов план", съставляващо основание за отмяна на взетото решение и отменил решението, като върнал преписката на органа за ново разглеждане. Петчленният състав на Върховния административен съд намира, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд в обжалваната част не е недопустимо. То е постановено по жалба, подадена от заинтересувана страна в рамките на законния срок, срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, който засяга законни интереси на дружеството "Лиани Медиа Д. Доводът на касационния жалбоподател за разширяване на обхвата на извършваната от съда проверка, така че тя да обхване и въпроси, включени в преценката на административния орган, има отношение към правилността, а не към допустимостта на съдебното решение. При постановяването му тричленният състав на Върховния административен съд е отразил вярно и пълно фактическата обстановка, но е направил неточни правни изводи за наличието на съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на конкурсната процедура. В тази връзка следва да се отбележи, че касационната инстанция споделя съображенията, с които са отхвърлени възраженията на "Лиани Медиа", и не споделя тези, подкрепящи тезата на първоинстанционния жалбоподател за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. По отношение на извършеното класиране на кандидатите следва да се приеме, че то е било извършено на базата на събрания брой точки, след оценяване на предложенията на кандидатите по всеки един от одобрените критерии и подкритерии. В мотивите на Решение № 174 /19.06.2007 г. на Съвета за електронни медии са посочени недостатъците на проекта, обосноваващи класирането на четвърто място на "Лиани Медиа", но сред тях не фигурира констатацията, че кандидатът е с нередовни документи. В качеството си на орган, който регулира радио и телевизионната дейност, Съветът за електронни медии има право да прецени качеството на проектите, предложени от участниците в конкурса за издаване на лицензия за извършване на радио и телевизионна дейност и да предостави лицензията на онзи кандидат, чието предложение най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Тази преценка на органа не може да бъде заместена от преценката на съда. Съдът извършва проверка за спазване на изискванията на закона, без да може да се произнася по въпроси, включени в кръга на оперативната самостоятелност на административния орган. В случая тричленният състав на Върховния административен съд е подменил оценката на органа със своя оценка, прилагайки не закона, а един от обявените критерии. Не е било съобразено, че фактите за финансовото състояние на дружеството биха могли да се интерпретират само, ако се обхващат от фактическия състав на приложимата правна норма. Подходът на съда е в нарушение на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, който възлага на Съвета за електронни медии класирането на участниците в конкурсната процедура. Като е отменил административния акт, съдът е постановил решение в противоречие с материалния закон, което следва да бъде отменено в обжалваната му част с постановяването на друго по същество. Решението на Съвета за електронни медии изхожда от компетентен административен орган, действал в законен състав и с необходимото мнозинство, и при издаването му са били спазени производствените правила и материалния закон, поради което подадената от името на "Лиани Медиа Д жалба следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото в полза на административния орган следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. По изложените съображения и на основание петчленният състав на Върховният административен съд,